Un
singular fenómeno en el ámbito de los credos religiosos de masas acontece en el
Perú de los últimos veinticinco años, poco más o menos: las confesiones
cristianas no católicas, histórica, tradicional y precisamente llamadas evangélicas o protestantes, usan los términos cristiano
y cristianismo de manera tal que,
arramblándolos de modo forzadamente excluyente, casi los han convertido en
patrimonio conformante de sus bienes inmateriales. Merced a ello, los
feligreses de tales comunidades se identifican a sí mismos diciendo “soy cristiano” cuando desean marcar la diferencia entre lo que ellos
asumen lo que es ser cristiano –corro que estaría conformado,
según propio parecer, por supuesto,
exclusivamente por ellos– y lo que es ser católico, creyente al que conciben
–y con lo que propalan esta idea– como un seguidor de una confesión no
cristiana, militante de credo ajeno a la cristiandad, semejante, más bien, a
alguna secta mefistofélica.[1]
Esta arrogante
forma de usurpar los conceptos y apropiarse de ellos, con lo que se olvida[2]
que la legendaria evolución del cristianismo de línea recta está íntimamente
aparejada con el catolicismo[3]
que no es sino, por antonomasia, el cristianismo por excelencia, además de
generar la natural distorsión conceptual de las tales nociones –cristianismo y cristiandad–, ha terminado produciendo entre los miembros de la
grey protestante, cualquiera fuere su matiz y forma comunitaria adoptada, la
falaz idea según la cual no hay en el mundo más cristianos que ellos y
solamente ellos, y que todas las demás personas –católicos sobre todo– no son
sino hermanos equivocados, en el
mejor de los casos, o hermanos perdidos,
en el peor de ellos. Qué mala manera de proceder.
Pero
a cuento de qué viene este asunto en
un libro que trata cuestiones de Derecho penal, se preguntará el lector. Pues
bien, la presencia de este comentario inicial en este lugar es más bien
sencilla: en paragón con este hecho, dado que el Derecho y la política son los excelsos herederos y sucesores de la
religión y de la teología,[4]
no resulta difícil verificar que aún en nuestros días las viejas prácticas y
usanzas de éstas trascienden actuantes y supérstites, aunque aggiornadas, eso sí, en aquellos
fenómenos sociales, esto es, en el Derecho y la política. De ahí que la antes
reseñada jactancia, presente en el uso de las definiciones, no resulte práctica
exclusiva del mundo de la religión, o al menos de cierto sector dogmático
religioso. En realidad, sucede también en el campo de la teoría del Derecho
donde, al menos en Perú y a lo largo de las últimas poco más o menos tres
décadas, se viene usando un concepto central de definición del Derecho en un
convenientemente errado sentido y sin la menor precisión epistemológica que el
caso requiere. El yerro en el uso de
ese concepto compromete gravemente, tanto en su contenido como en su forma, el
significado real del término “positivismo”.
En
efecto, si el día de hoy un informado catedrático desease examinar a un
estudiante promedio de alguna Facultad de Derecho en cualquier universidad
peruana –con seguridad, con las excepciones propias del caso–, deseoso de
sondear el grado y nivel de sus conocimientos generales en materia jurídica,
inquiriéndole qué es el positivismo,
como casi todos sus compañeros respondería –en el caso que pudiese hacerlo y no
se quedase mudo en el intento– diciendo más o menos así: “el positivismo es la ley escrita”. Esa sería su respuesta, “el positivismo es la ley escrita”. Dos
mil años de evolución del pensamiento filosófico en línea positivista y esta es
la conclusión de la casi totalidad de nuestros sesudos estudiantes de
Derecho: “el positivismo es la ley
escrita”.
Esta
es la contestación que se ofrece, y cada vez en mayor número, desde hace al
menos tres décadas, ya lo dije, tiempo durante el cual los estudiantes de ayer
se han ido convirtiendo en los profesionales
de hoy. Por lo mismo, he ahí la respuesta que, muy probablemente, recibiríamos
también de parte de cualquier profesional
del Derecho de nuestros tiempos que, evaluado de la misma forma que nuestro
hipotético estudiante, sin ningún
problema de consciencia académica expondría con total y absoluto desenfado: “el positivismo es la ley escrita”.
Salvo
las honrosas pocas excepciones propias del caso, ya lo dije, cualquier abogado
de proporcional antigüedad en el
medio y ya en ejercicio de la profesión, ora en la actividad independiente, ora
en desempeño de funciones públicas como magistrado judicial o funcionario de
Estado, ¡e incluso como profesor universitario que, a su turno, enseña lo que aprendió sobre este particular!, ofrecería, sin temor ni lugar a
duda alguna, el mismo precepto: “el
positivismo es la ley escrita”.
¡Una
auténtica tragedia! No hay nada que hacer, el hecho de ser abogado no implica
necesariamente ser jurista al mismo tiempo.
Es
más, con tan patética circunstancia,[5]
que va de la mano de la desgraciada situación que atraviesa el Perú[6]
en materia educativa, los conceptos “positivimo”
y “Derecho positivo” se vienen
usando, pues, de manera tal que, en el mundo del foro al que pertenecemos, se
ha llegado a considerar, ya casi de manera exclusiva y excluyente, que ambos
términos designan el mismo asunto y, peor aún, que están circunscritos de
manera estricta, única y patente al ámbito de lo jurídico, ni más ni menos. Así
como se lee.
Es
esta la consideración que se tiene al
respecto –así como sucede con los conceptos de cristiano y cristianismo,
deformados ambos por el protestantismo nacional e internacional– aun a pesar de
que ella no sea cierta ni válida, aunque resulte imposible negar que, en sí
misma, refleje la lamentable realidad de lo que en este tópico acontece.
Mas
quienes así proceden también olvidan[7]
y, peor aún, ignoran, en primer término, que el positivismo no es una
concepción que provenga del mundo del Derecho. Muy por el contrario, como
debiera ser sabido por todos –cosa que, desgraciadamente, no sucede–, con este
nombre, positivismo, se llama a una
escuela filosófica de antigua data que, propulsada por el francés A. Comte hacia 1830,[8]
y continuada por el Wiener Kreis de
M. Schlick,
R. Carnap,
H. Hahn
y O. Neurath
a partir de 1929,[9] se
constituyó como la corriente filosófica que se empeñó en conocer de manera
real, objetiva y racional, es decir, de manera científica, la naturaleza, la
sociedad y al propio hombre,[10]
premunida del uso de métodos y criterios epistemológicos, en claro, necesario y
justo desprecio por la sordidez y el oscurantismo que históricamente ofrecía la
metafísica evolucionada de fines del
siglo XIX que, habiendo sido ya antes herida de muerte con el pensamiento
kantiano,[11] llegó
redivivo hasta inicios del siglo XX para procurar seguir teniendo cierta
presencia en el medio filosófico, como si se tratase de un importante y
valeroso sobreviviente de guerra posado de
pie en los campos europeos de batalla de hace poco más o menos un siglo
atrás.
Pero
en puridad, qué es el positivismo y para qué ha servido o sirve aún en los
ámbitos de la ciencia y de la filosofía. La respuesta nos la ofrece uno de los
más destacados positivistas del siglo
XX, K. R. Popper, quien ha explicado muy bien el asunto diciendo así:
“… El interés científico por las
cuestiones sociales y políticas no es menos antiguo que el interés científico
por la cosmología y la física; y hubo períodos en la Antigüedad (estoy pensando
en la teoría política de Platón y en la colección de constituciones de Aristóteles)
en los que podía parecer que la ciencia de la sociedad iba a avanzar más que la
ciencia de la naturaleza. Pero con Galileo y Newton la física hizo avances
inesperados, sobrepasando de lejos a todas las otras ciencias; y desde el
tiempo de Pasteur, el Galileo de la biología, las ciencias biológicas han
avanzado casi tanto. Pero las ciencias sociales no parecen haber encontrado aún
su Galileo.
Dadas estas circunstancias, los
estudiosos que trabajan en una u otra de las ciencias sociales se preocupan
grandemente por problemas de método; y gran parte de su discusión es llevada
adelante con la mirada puesta en los métodos de las ciencias más florecientes,
especialmente la física. Un intento consciente de copiar el método experimental
de la física fue, por ejemplo, el que llevó, en la generación de Wundt, a una
reforma de la psicología; de la misma forma que, desde Stuart Mill, ha habido
repetidos intentos de reformar a lo largo de líneas parecidas el método de las
ciencias sociales. En el campo de la psicología puede que estas reformas hayan
tenido algún éxito, a pesar de muchas desilusiones. Pero en las ciencias
sociales teóricas, fuera de la economía, poca cosa, excepto desilusiones, ha
nacido de estos intentos. Cuando se discutieron estos fracasos, pronto fue
planteada la cuestión de si los métodos de la física eran en realidad
aplicables a las ciencias sociales. ¿No era quizá la creencia obstinada en su
aplicabilidad la responsable de la muy deplorada situación de estos estudios?
La pregunta sugiere una sencilla forma
de clasificar las escuelas que se interesan por los métodos de las ciencias
menos afortunadas. Según su opinión sobre la aplicabilidad de los métodos de la
física, podemos clasificar a estas escuelas en pronaturalistas o antinaturalistas; rotulándolas de «pronaturalistas» o «positivistas» si están a favor
de la aplicación de los métodos de la física a las ciencias sociales, y de
«antinaturalistas» o «negativistas» si se oponen al uso de estos métodos.
El que un estudioso del método
sostenga doctrinas antinaturalistas o pronaturalistas, o el que adopte una
teoría que combine ambas clases de doctrinas, dependerá, sobre todo, de sus
opiniones sobre el carácter de la ciencia en cuestión y sobre el carácter del
objeto de ésta…”[12]
Se
comprueba, pues, de puño y letra de un positivista más que autorizado, en
principio, que el positivismo no es “la
ley escrita” porque el positivismo no es escuela ni instrumento que se haya
originado en los ámbitos de dominio del Derecho o que pertenezca al foro de
manera exclusiva; y, en segundo término –y esto es lo más significativo del
asunto–, el positivismo es la escuela en la que la filosofía se superó a sí
misma, elevándose a la categoría de pensamiento epistemológico,[13]
esto es, llegó a engendrarse una filosofía
de la ciencia inclinada a considerar, en ciertos casos, que la aplicación
de algunos de los métodos de investigación y de conocimiento propios de la
ciencia física podrían también ser aplicados, con matices propios de cada caso,
a la investigación y al conocimiento de los objetos de las ciencias sociales,
con lo que se obtendría –según los seguidores de esta doctrina– una concepción científica del mundo.[14]
Eso es el positivismo en realidad, no otra cosa ni mucho menos.
Ahora
bien, que en esta parcela del conocimiento filosófico se haya desarrollado una
corriente de entendimiento que, influenciada por el pensamiento positivista,[15] se propusiera aplicar los criterios de análisis e investigación propios de
dicha escuela al campo del Derecho, generando un positivismo jurídico,[16]
esa es otra cosa. Pero aun así, por razones de orden general, no podría
considerarse que tal derivación especial de positivismo debiera ser definida
como sinónimo de “ley escrita”
porque, como lo proclamara el mismo Kelsen en su teoría pura del Derecho, el positivismo jurídico por él fundado “trata solamente de facilitar un poco el
desenvolvimiento de la ciencia jurídica a la luz de los resultados obtenidos
por la filosofía de las ciencias, de
tal modo que el Derecho deje de ser un pariente pobre de las otras disciplinas
científicas y no siga el progreso del pensamiento con paso lento y claudicante”.[17]
Es
sobre tal sólida base lógico-gnoseológica que el positivismo jurídico se
desarrolló potente y vigoroso hasta casi un siglo después, demostrando
considerables avances epistemológicos en pos de alcanzar y consolidar para el
Derecho el tan anhelado grado de ciencia. Y fue en esta línea de acción que el
juspositivismo encontró en el decurso de los años posteriores a mediados del
siglo pasado al más destacado representante contemporáneo de esta corriente del
pensamiento jusfilosófico,[18]
el inglés H. L. A. Hart, cuyo pensamiento floreció y se arraigó entre muchos
juristas hasta hoy.
Pero
tras esas largas décadas que, después
de Kelsen, siguieron para llegar hasta Hart, el pensamiento juspositivista en particular –no
necesariamente el positivista que, por el contrario, parece seguir avanzando
firme y galopante[19]–
entró en una profunda crisis operada, fundamentalmente, en razón de su propia
incapacidad para comprender el Derecho como el resultado del complejo
movimiento dialéctico de la sociedad y el conjunto de sus variopintos elementos
constituyentes en la historia, incapacidad derivada de lo que constituyó una
extraña paradoja nacida en el seno mismo de la teoría del Derecho positivo: su
afán de construir un instrumento bien dotado de artículos y herramientas
epistemológicas para conocer y regular la conducta de los hombres generó un
producto que se anquilosó en estructuras puramente lógico-formales sumamente
insuficientes para entender al hombre en un contexto de base fáctico-social
tridimensional, históricamente determinado, creador del Derecho, contexto que
se licúa en caminos muchas veces sinuosos y que parecen ser inescrutables e
incluso hasta ininteligibles;[20]
un producto desnudo de contenido ético, de política y de historia, elementos
insoslayablemente concomitantes al Derecho; es decir, se creó una teoría que
por ser verdaderamente pura, no ha
tenido la capacidad de aprehender el χάος del mundo social. Y es que una cosa
es contemplar y otra contemplar para actuar y transformar.[21]
Un
ejemplo de esta anotada incapacidad comprensiva de la compleja realidad social
que se convierte en objeto de estudio y atención del Derecho se encuentra, por
ejemplo, en uno de los más notables juspositivistas de inicios del siglo
pasado, G. Radbruch, quien, como lo reseñaba atinadamente H. Welzel
en su célebre Derecho Natural y
Positivismo Jurídico, “consagró ética
y filosóficamente en su conocida Filosofía del Derecho (cuya tercera edición apareció en 1932), el positivismo jurídico de
ese momento: la justicia, escribía, es sólo la misión secundaria del Derecho,
la seguridad jurídica es la primaria. ‘Quien puede imponer el Derecho demuestra de esta manera que es
quien está llamado a dictar el
Derecho’. ‘El juez tiene la obligación profesional de hacer valer la voluntad
de la validez de la ley, sacrificar el propio sentimiento jurídico ante la
orden autoritaria del Derecho, preguntar únicamente qué es lo que es Derecho y
nunca si también es justo’. ‘Despreciamos al párroco que predica en contra de
sus convicciones, pero honramos al juez que no se deja engañar en su fidelidad
a la ley por una sensibilidad jurídica contraria a aquella’ (Philosophie des
Rechts, ps. 83 y ss.)”.[22]
Esta
forma de concebir el Derecho sería adoptada casi de inmediato, como era obvio
suponer, por los círculos académico-jurídicos en la Alemania de Hitler.[23]
Con suma precisión histórica, nuevamente Welzel recuerda al
respecto que “El Tercer Reich tomó el
positivismo jurídico al pie de la letra. Llevó hasta sus últimas consecuencias
la teoría positivista de que el Estado –tal como escribía en 1917 el teórico
húngaro del Derecho Somló–, ‘puede ordenar cualquier contenido jurídico, aún
aquel que carezca absolutamente de ética’… una orden de matar a todos los niños
de ojos azules podía ser válida siempre y cuando emanara de quien detentase el
poder supremo del Estado…”[24]
Y
aunque después de 1945, tras el fin de la guerra, Radbruch
se desdijera de sus afirmaciones de 1932, diciendo que “La ciencia del Derecho debe reflexionar nuevamente sobre la milenaria
sabiduría que afirma que existe un Derecho divino, un Derecho nacional, según
el cual la injusticia es siempre injusticia aun cuando se la vacíe en las
formas de una ley; un Derecho ante el cual el fallo pronunciado de acuerdo con
una ley injusta, no es justo sino injusto”,[25]
quedaba claro que el positivismo jurídico se había mostrado como un tótem
teórico incapaz de aprehender y conocer la realidad social, a la cual, por el
contrario, tergiversaba y deformaba clamorosamente.
Por
eso es que R. Hernández Arteaga, profesora de la Universidad de La
Habana, jurista cubana de notables reflexiones, cavila al respecto y dice con
precisión que el principal problema de la teoría juspositivista estriba en “la ineficacia de su método para explorar
las nuevas situaciones de la vida en sociedad; la imposibilidad de sus fines e
insuficiencia para mantenerse vigente y efectivo en el decursar de la historia
y el desarrollo de la humanidad. Esto conlleva a la revisión de sus orígenes y
postulados, lo que sirve de simiente a los detractores, modificadores o
perfeccionistas de sus contenidos para negar la suficiencia de esta forma de concebir
al Derecho, la cual entra en conflicto con las nuevas metas e intenciones del
hombre, siendo así su obstáculo e impedimento”.[26]
A
pesar de todo lo anterior, el positivismo jurídico ha seguido evolucionando y
hoy, a pesar de la seria crisis que lo afectó severamente, goza aún de mucho
prestigio por sus notables avances en el campo de la epistemología aplicada al
Derecho, aunque sus detractores, marcadamente los jusnaturalistas que ahora se
disfrazan con nuevos ropajes y han adoptado la denominación de “neoconstitucionalistas” para engañar
con galimatías viejas que presentan con lenguajes novedosos, se empeñen en negarlo.
Empero,
independientemente de esta particularidad propia del debate teórico, quede
claro que el positivismo jurídico no
es “la ley escrita”. Y también
apréciese que a pesar de sus fracasos de fondo, esto no nos puede inclinar a
asumir posturas del Derecho Natural, teoría rebalsada de metafísicas provectas
que, lejos de permitir el avance de la ciencia del Derecho, la retrasa y estanca.
Por eso, mi apuesta es por la aplicación del análisis dialéctico en este
apartado del conocimiento humano: el Derecho.[27]
La presente
publicación, que no constituye una obra concebida en función de una estructura
orgánica que implique suponerla en el sentido ordinario que presenta un libro
para ser leído, necesariamente, de principio a fin, en realidad viene a ser una
miscelánea de diversos artículos[28]
independientes entre ellos, cuyos únicos rasgos comunes y distintivos son, por
un lado, el abordaje profundo de problemas de preocupación para la dogmática
penal contemporánea y, por otro, el uso de la metodología aplicada, de cabo a
rabo, a los objetos que han sido estudiados en tales ensayos. Y es
particularmente este segundo aspecto de semejanza el que habrá de demostrar
ante el justo tribunal de la razón del lector, en significativo grado, la
formidable utilidad del método dialéctico para el análisis y comprensión de
cuestiones propias del Derecho penal,[29]
a la vez que repondrá en valor y vigencia la aplicación de la más elevada
concepción metodológica que posee hasta hoy la ciencia, en su afán de procurar
un mejor entendimiento de los fenómenos propios de la naturaleza, la sociedad y
del pensamiento.
Después de la
publicación de cientos de trabajos especializados en la metodología dialéctica,
podría parecer redundante repetir aquí qué es y en qué consiste dicho método.
No obstante, como bien señalara A. Gide, aun cuando “todo está ya dicho, pero como nadie
atiende, es preciso repetir todo cada mañana”.[30]
Por eso, me parece
necesario recordar aquí que la dialéctica es, como se sabe, la ciencia que
estudia las leyes más generales de la transformación del ser y del pensamiento
y, como tal, se caracteriza por abordar sus objetos de estudio de manera
integral, totalizante, holística. De ahí la potencia del método dialéctico, su
valor y validez como instrumento de investigación para la obtención de un
conocimiento científico, también, en esta parcela del mundo jurídico.
Esto último es
importante resaltar en esta parte: que el abordaje clásico que de los problemas
del Derecho penal se ha venido dando a lo largo de los últimos 150 años implica
asumir el proceso y contenido del Derecho penal a partir de concepciones
jusnaturalistas que centran su atención en el epicentro mismo del racionalismo
filosófico kantiano, por un lado, y del positivismo de Comte y, sobre todo, del derivado correspondiente al
Wiener Kreis después. Pero el grave
problema de las bases filosóficas de tales definiciones teóricas consiste en lo
ya indicado brevemente líneas arriba: mientras por un lado el Derecho Natural
propone una concepción metafísica y, por tanto, infértil y anticientífica del
Derecho, el juspositivismo, por el otro, se anquilosa en su desarrollo conforme
lo detallé líneas antes.
Mientras tanto, la
dialéctica, como método de análisis y síntesis científico, exhibe la bondadosa
ventaja de comprender integral, totalizante y dialécticamente el Derecho en
general y el Derecho penal en particular, lo que coloca a esta metodología muy por
encima de las anteriores que tienen visiones parciales, estáticas, solipsistas
y metafísicas de la realidad de la que se nutre el estudio del fenómeno
jurídico, del fenómeno criminal y de la legislación que lo combate, objetos de
estudio estos dos últimos del Derecho penal.
No voy a dedicar mi
atención en este lugar para ofrecer una explicación detallada de cómo es
posible aplicar la metodología dialéctica científica al Derecho y al Derecho
penal. Para ello, permítaseme remitirme in
toto a mi “Teoría dialéctica del
Derecho”,[31]
con la que he explicado con detenimiento y rigurosidad epistemológica la valía
de la dialéctica en estos campos del conocimiento humano. Así, si también se me
permite hacerlo, recomiendo, para quienes tengan interés en conocer esta teoría
y descubrir en ella su fuerza y precisión teórica para la comprensión del
fenómeno social al que llamamos “Derecho” y la ciencia que aborda su estudio,
la lectura de ese libro que publiqué en Lima en 2013 y que tiene sus orígenes
en “La dialéctica del hecho social, valor
y norma como definición ontológica del Derecho. Crítica marxista de la ‘Teoría
tridimensional del Derecho’ del señor M. Reale”, publicada en la ciudad de
Huancayo, Perú, en 2008.[32]
Con todo, sólo quiero
recordar con gratitud académica y científica, ya para terminar esta breve
Introducción, que es al profesor Jakobs a quien debe el
Derecho penal la reintroducción del pensamiento dialéctico en el seno de su
ámbito, aunque tal reintroducción haya implicado un retorno a la dialéctica hegeliana,
matizada con elementos propios del funcionalismo luhmanniano. Pero ello no
obsta, sino por el contrario, atiza el camino para avanzar, desde el portento
de aquel gran legado del pensamiento alemán –la dialéctica del maestro Hegel–, hasta la dialéctica científica que es la que
he aplicado en mis trabajos y reflexiones jurídicas y filosóficas desde hace
más de dos décadas y con la cual he logrado obtener, al decir de los
especialistas y conocedores que han lecturado mis textos, significativos resultados
que pueden contribuir –y ese es mi afán último en mi trabajo como jurista– con
el desarrollo serio y auténticamente científico del Derecho y su estudio en
general, y del Derecho penal en particular.
Inicié la redacción de
esta Introducción en marzo de 2015 y circunstancias de trabajo y particulares
momentos de mi vida personal reciente demoraron su culminación. Pero llegado ya
a este punto, cuando termino de escribir este breve introito, mantengo aún la
fe y la esperanza de que las siguientes generaciones de abogados que habrán de
convertirse en juristas serios y verdaderos tenga muy en cuenta la necesidad de
depositar especial atención y énfasis en el método científico a la hora de
elaborar las estructuras teóricas de nuestra ciencia del Derecho penal. De lo
contrario, como solía decir Kant al referirse al
ejercicio mundano del Derecho, seguirá sucediendo que “la práctica del Derecho puede ser bella como las cabezas de la fábula
de Fedro, pero adolecen de un defecto y es que carece de sesos”.
Veritas facta est.
Prof. Dr. H. C. y
Master D. C. Luis Alberto Pacheco Mandujano
Lima, otoño de 2015 – verano de 2017
[1] Vid., v. gr., entre cientos de ejemplos de este tipo de mendacidades: www.youtube.com/watch?v=dcpVrtv2t-M, consultada el 8 de febrero de 2016.
[2] Olvido doloso que sombrilla intereses de
una bien montada política social de ropaje religioso que consiste, básicamente,
en operar un franco despliegue propagandístico e ideológico desarrollado por
ciertas cofradías protestantes para lograr una mayor expansión de influencia espiritual y de sus doctrinas en las consciencias de los
hombres, a costa del empañamiento y la vapulación del catolicismo. El fin
último de este objetivo no dista, evidentemente, de preclaros objetivos de
control político, social y económico de los hombres.
[3] Cfr.
Ray,
S., “Upon this Rock”, San Francisco,
California, Ignatius Press, 1999, pág. 119.
[4] Cfr. Marx, C., “Crítica de la Filosofía del Derecho”,
título del original en alemán: “Zur
Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie”, traducción directa de A. R. y M.
H. A. Notas aclaratorias de R. Mondolfo. Ediciones Nuevas. Segunda edición.
Buenos Aires, 1968, págs. 3 y 5.
[5] En
el sentido de la tercera acepción que el DRAE, en su 23.ª edición [2014],
otorga al artículo “circunstancia”.
[6] Y
por lo que he podido saber y verificar en mi propia experiencia a mi paso por
diversos países de nuestro sub-continente, la cosa se expande vigorosa por
todas las latitudes de América Latina.
[7] Olvido resultante, unas veces, de
intereses muy similares a los precisados en la tercera nota de pie, sólo que,
en este caso en concreto, desde el ámbito de la influencia jusfilosófica, canal
a través del cual buscó imponerse este error desde mediados del siglo pasado
sobre los hombres del foro; y otras tantas, proveniente de la ignorancia que
deviene consecuencia de lo anterior, evidente por desgracia en la mayoría de
los miembros de esa grey que terminó por no saber separar el trigo de la paja
en este y en otros campos del conocimiento.
[8] A.
Comte
comenzó a escribir su famoso “Curso de
filosofía positiva” en 1830, obra en la que, publicada en seis gruesos
tomos, potenció el desarrollo del pensamiento científico [tratando de responder
a los avances de la ciencia de su tiempo con la intención de que ésta
contribuyese a mejorar la suma del conocimiento humano y la sociedad en su
conjunto] e introdujo el método de observación, buscando siempre la objetividad
total. El Curso terminó de publicarse
en 1842.
[9] La
partida de nacimiento del Wiener Kreis
se encuentra en el célebre manifiesto titulado “La concepción científica del mundo – El Círculo de Viena”,
publicado en la capital austriaca en agosto de 1929. A la corriente filosófica
continuada por el Wiener Kreis, cuya
influencia se extendió hasta Inglaterra [donde brillaron con luz propia B. Russell
y G. E. Moore], se le ha conocido indistintamente con los nombres
de positivismo lógico, neopositivismo, empirismo lógico y filosofía
analítica.
[10] Respecto
de este tema, cfr. Pacheco
Mandujano, L. A., “¿Cómo
debe entenderse el positivismo jurídico en la práctica judicial?”, discurso
de bienvenida a los nuevos fiscales nombrados por el Consejo Nacional de la
Magistratura en 2012, asistentes para realizar una estancia de prácticas en los
Despachos Fiscales del Distrito Judicial de Lima, el 05 de diciembre de 2012;
en: http://www.luispachecomandujano.blogspot.pe/2014/08/como-debe-entenderse-el-positivismo.html
[11] Cfr. Mantilla Pineda, B., “Filosofía del Derecho”, Editorial Temis
S. A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1996, págs. 54-55. Asimismo, Cfr. Pacheco Mandujano, L.
A., “Teoría dialéctica del Derecho”,
Ideas Solución Editorial, Lima, 2013, págs. 33 y ss.
[12] Sic. Popper, K. R., “La miseria del historicismo”, título
original “The poverty of historicism”,
traducción de P. Schwartz, segunda reimpresión de la Primera Edición en «Área
de conocimiento: Humanidades» [2002], Alianza Editorial, S. A., Madrid, 2008,
págs. 15-16.
[13] Magistralmente
desarrollado y representado en el siglo XX por el Wiener Kreis de M. Schlick, R. Carnap,
H. Hahn
y O. Neurath,
e influenciado significativamente por los trabajos de Wittgenstein
y Popper,
sobre todo.
[14] Cfr. “Wissenschaftliche
Weltauffassung – der Wiener Kreis”; en: O. Neurath, “Wissenschaftliche Weltauffassung
Sozialismus und Logischer Empirismus”, editado por R. Hegselmann,
Francfort del Meno, Suhrkamp, 1995, págs. 81-101.
[15] Si
se considera que Kelsen vivió y estudió en Viena durante el primer tercio
del siglo XX, “no sería, después de todo,
tan extraño –intuye Cofré– que
Kelsen fuese influido, si no directamente, al menos indirectamente por el
ambiente intelectual de la Viena de su época y que esa influencia se reflejase
en su concepción –nunca abandonada– de una teoría pura (formal) del Derecho. Y
si bien es cierto que Kelsen en su obra no da señas de haberse interesado por
los debates del ‘Círculo’ y claramente no demostró conocimiento de la lógica
matemática, se sabe que no fue ajeno a las discusiones organizadas por los
filósofos del ‘Círculo’. Según noticias del bien informado Diccionario de
Filosofía de J. Ferrater Mora, estos pensadores alteraron con economistas como
J. Schumpeter y juristas como Hans Kelsen… Desde esta perspectiva quizá se
pueda sugerir que la teoría kelseniana está inspirada en las investigaciones
lógicas, epistemológicas y semánticas de principios de siglo originadas en la
Escuela de Viena” [sic. Cofré,
J. O., “Kelsen, el formalismo y el
‘Círculo de Viena’”, en: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-09501995000100002&script=sci_arttext, link consultado el 8 de febrero de
2016, págs. 3, 4 y 7]. Por otro lado, no está demás relevar comparativamente la
presencia de una gran similitud operante en el espíritu de comprensión de sus
respectivos objetos de estudio que, actuante desde la formación de las
respectivas escuelas, expusieron el Círculo
de Viena y el positivismo jurídico
kelseniano. En efecto, mientras Hahn, Neurath
y Carnap,
representantes ilustres del Wiener Kreis,
señalaban formalmente en el prólogo de su celebérrimo manifiesto denominado “La concepción científica del mundo – El
Círculo de Viena” que “este círculo
no tiene junta directiva, sino que la conforman hombres con la misma actitud
científica básica. Cada miembro trata de obtener la integración, cada uno trata
de llevar la unión al primer plano, ninguno quiere perturbar la cohesión a
través del individualismo. En muchos aspectos uno puede representar a otro, el
trabajo de uno puede ser continuado por otro”; Kelsen
precisaba en el prefacio de la edición en alemán de 1934 de su “Teoría pura del Derecho” que “un grupo de juristas preocupados por los mismos
problemas ha constituido lo que se denomina ‘mi escuela’, que solamente lo es
en el sentido de que cada uno de sus miembros trata de aprender de los otros
sin renunciar a su individualidad propia” [sic. Kelsen, H., “Teoría
Pura del Derecho. Introducción a la ciencia del Derecho”, traducido por
Moisés Nilve, 18ava. edición de la edición en francés de 1953, Buenos Aires,
EUDEBA 1982, págs. 9 y 10]. La coincidencia de perspectivas anunciadas para el
trabajo futuro de ambas escuelas, en este punto de inicio de labores, es más
que reveladora.
[16] Básicamente
gracias a las soluciones epistemológicas introducidas por H. Kelsen
–llamado por muchos, y con justicia, “Maestro
vienés”– en la
teoría del Derecho, sobre todo, a
través de su celebérrima “Teoría pura del
Derecho”.
[17] Sic. Kelsen, H., opus cit., pág. 11.
[18] En
Inglaterra, el positivismo jurídico es conocido con el nombre de “jurisprudencia analítica”, para la
cual, como en el caso anterior, el análisis del lenguaje deviene elemento
fundamental para obtener una mejor y más adecuada comprensión del Derecho.
[19] Cfr. Hawking, S. W. y L. Mlodinow,
“El Gran Diseño”, título original de
la obra: “The Grand Design”, tercera
impresión (diciembre de 2010) de la primera edición (noviembre de 2010),
Editorial Crítica, S. L., Barcelona. Asimismo, Hawking, S. W., “El universo en una cáscara de nuez”,
traducción castellana de David Jou, Editorial Crítica / Planeta, Barcelona,
2002.
[20] El
gran pensador italiano U. Eco, al referirse a la “sociedad líquida” en la que vivimos
actualmente, resalta con exacta precisión que los movimientos que pululan en
ella y con ella “saben lo que no quieren,
pero no saben lo que quieren”. Sic.
Eco,
U., “De la estupidez a la locura.
Crónicas para el futuro que nos espera”, título original “Pape Satàn aleppe”, traducción de H.
Lozano Miralles y M. Pons Irazazábal, Lumen, Editorial Penguin Random House
Grupo Editorial España, octubre de 2016, pág. 5.
[21] Cfr. la Tesis XI sobre Ludwig Fuerbach, de K. Marx.
[22] Sic. Welzel, H., “Derecho natural y positivismo jurídico”,
en: Welzel,
H., “Estudios de Filosofía del Derecho y
Derecho Penal”, Editorial B de f,
Buenos Aires, 2014, págs. 177 y 178.
[23] Lo
que contrastó manifiestamente con la postura valiente y consecuente de los
filósofos positivistas del Círculo de
Viena, tales como Carnap y Schlick. “Ellos y el movimiento entero fueron dejados
de lado y reprimidos por la orientación espiritual del nacionalsocialismo”,
sic. Kraft, V., “El Círculo de Viena”, título original “Der Wiener Kreis”, versión española de
F. Gracia, Editorial Taurus, Madrid, primera edición 1966, reimpresiones 1977,
1986, pág. 8.
[24] Ídem, pág. 178.
[25] Ídem, pág. 179.
[26] Sic. Hernández Arteaga, R., “La crisis del positivismo jurídico”,
en: Âmbito Jurídico, Rio Grande, Brasil, XVII, n. 128, setiembre de 2014.
[27] Cfr. Pacheco Mandujano, L.
A., “Quodlibetum IX: Breves
consideraciones sobre la relación existente entre el Lenguaje y el Derecho”,
en: Díaz
Revorio, F. J. y Ma. E. Rebato Peño, “La justicia constitucional en Iberoamérica:
Una perspectiva comparada”, Coordinadores: J. López de Lerma Galán y W. M.
Jarquín Orozco, Universidad de Castilla – La Mancha, España; Ubijus Editorial
S. A., Ciudad de México, 2016, páginas 98 y 99.
[28] Siete
trabajos, para ser exactos, varios de los cuales fueron difundidos en lugares y
momentos diferentes, por motivos diversos. Otros textos recogidos en este libro
son hasta ahora inéditos.
[29] Tales
como la concepción de la acción,
crucial punto de partida de la teoría del
delito que ha originado las teorías causalistas, finalistas y
funcionalistas del delito; la teoría de
la pena que procura comprender y explicar la naturaleza y legitimidad de la
sanción penal; el error de comprensión
culturalmente condicionado; o el principio
de la irretroactividad de la ley penal –una de las piedras angulares sobre
las que se edifica el moderno Estado de Derecho y su sistema de gobierno
democrático–, el mismo que debe ser entendido en un sentido racional y no
político partidario.
[30] Cfr. Cela, C. J., “El arte de repetir”, en: ABC de Madrid,
edición del 24 de agosto de 1979, pág. 5.
[31] Cfr. Pacheco Mandujano, L.
A., “Teoría dialéctica del Derecho”,
Ideas Solución Editorial, Lima, 2013.
[32] Cfr. Pacheco Mandujano, L.
A., ““La dialéctica del hecho social, valor
y norma como definición ontológica del Derecho. Crítica marxista de la ‘Teoría
tridimensional del Derecho’ del señor M. Reale”, Centro de Investigaciones
y Fondo Editorial de la Universidad Alas Peruanas, Sede Huancayo, octubre de
2008.
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