Acerca de una técnica inadecuada para el análisis e interpretación del delito de feminicidio

                                                              

Ficha bibliográfica:

® Pacheco Mandujano, Luis Alberto

® “Revista Actualidad Penal”, número 28, ISSN 2313-268X [edición impresa], ISSN 2415-2285 [edición en línea], Instituto Pacífico, Lima, octubre 2016, páginas 223-259.

Sumario: I. Introducción. II. Análisis jurídico-penal: a) Breve reseña de la teoría del delito desde la perspectiva de la teoría de la imputación y de la teoría de la acción final o “finalismo”. b) Problemas principales que plantea la teoría de la acción final a la hora de calificar los hechos investigados como potenciales “feminicidios”. c) Un ejemplo palmario: El caso Cindy Arlette Contreras Bautista. III. El necesario enfoque de derechos humanos y la teoría del rol social. IV. Propuestas de acción inmediata. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

Palabras clave: Feminicidio, misoginia, acción, prueba, finalismo, rol social.

I.              Introducción

En julio de 2015 la opinión pública conoció a través de los medios de comunicación de la prensa masiva el caso de la agresión sufrida por la joven ayacuchana Cindy Arlette Contreras Bautista de parte de su enamorado Adriano Manuel Pozo Arias,[1] hijo de un regidor de la Municipalidad Provincial de Huamanga. La indignación fue la natural reacción a este nuevo episodio de violencia contra la mujer.

Después de este procaz episodio, el pasado 15 de julio de 2016, un día antes de cumplirse un año de los referidos hechos, el Poder Judicial de Ayacucho liberó al agresor –que inicialmente fue procesado con mandato de detención– tras ser absuelto de la acusación de tentativa de feminicidio y condenado únicamente por el delito menor de lesiones leves a un año de pena privativa de libertad suspendida, así como al pago de una reparación civil de 5 mil soles. El país entero recibió la noticia con la misma indignación que le causó el inicio de esta historia, a la que se sumaron comprensibles sentimientos de estupor y desaliento por el sistema de administración de decisión jurisdiccional que tenemos.

Este asunto que fue de interés general y que llegó a producir un alto grado de exasperación de la consciencia nacional, se suma a las cifras negras de homicidios de mujeres, ora consumados, ora en grado de tentativa, que lamentablemente siguen presentándose en nuestra sociedad, a pesar de la introducción, en 2013, del delito de feminicidio en el Código Penal peruano.

De hecho, desde ese nefasto 15 de julio de 2016, varios casos más de posibles feminicidios fueron dados a conocer a través de la prensa nacional, algunos de los cuales terminaron archivados y en otros aún no se han iniciado siquiera las diligencias preliminares.

De manera oficial, el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, el organismo constitucional autónomo “que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil”,[2] exhibe entre otros varios resultados de sus análisis del movimiento y evolución del delito en el Perú, que en los últimos siete años y medio 864 mujeres fueron asesinadas por sus cónyuges o excónyuges, convivientes o exconvivientes, enamorados o exenamorados, parejas sentimentales e incluso extraños, víctimas que se encuentran distribuidas en dichos años de la siguiente manera:[3]

2009		2010		2011		2012		2013		2014		2015		2016 (ene-jul)
Íntimo	No íntimo	Íntimo	No íntimo	Íntimo	No íntimo	Íntimo	No íntimo	Íntimo	No íntimo	Íntimo	No íntimo	Íntimo	No íntimo	Íntimo	No íntimo
135	19	117	22	106	17	114	8	101	9	90	7	86	4	28	1
154		139		123		122		110		97		90		29

Una lectura simple y no rigurosa de este cuadro podría generar la impresión según la cual, de manera coincidente con el año en que se incorporó el referido artículo 108°-B del Código Penal,[4] a partir de 2013 los feminicidios han ido disminuyendo en el país, manifestándose entonces lo que parecería ser un franco proceso de retroceso de este detestable crimen contra la mujer.

En efecto, si observamos el cuadro anterior, podremos verificar que la reducción de feminicidios en el Perú entre los años 2009 y 2013, es del orden del 28.57%, así como también que si en 2013 la cifra de este tipo de casos ascendía a 110, para el año 2014 el número se redujo a 97, pasando luego al año 2015 a disminuir más, llegando a 90 víctimas; y, en lo que va del año 2016, entre los meses de enero y julio, sólo se han tramitado 29 denuncias, proyectándose a cerrar el año con una cifra bastante muy atenuada en comparación a los años anteriores.

Con estos aparentemente magníficos corolarios, la conclusión lógica explicaría que en los siete años y medio que distan entre enero de 2009 y julio de 2016, los feminicidios han menguado en el Perú en un 81.17%.

Con semejantes resultados sería posible formular la hipótesis según la cual la inclusión del tipo penal de esta forma de crimen de género ha resultado siendo exitosa para los fines político-criminales por los cuales fue dado a luz y sus frutos se van advirtiendo año tras año, a pesar de la presencia de casos mediáticos como el de Cindy Contreras y otros más que se presentan a los ojos de tutti quanti y que encienden las alarmas y acentúan la preocupación de los peruanos.

No obstante, un análisis más serio y complejo de estos resultados –que es el que definitivamente corresponde en casos como este– nos indicará que tal supuesta hipótesis no sólo no resulta verdadera desde el punto de vista alético-proposicional, sino, peor aún, deviene manifiestamente inválida desde una perspectiva epistemológico-fáctica.

En las páginas que siguen a continuación, procuraré analizar los problemas que seguidamente se plantean para darles respuesta y explicación de manera tal que los resultados que deban ser ofrecidos contengan aproximaciones explicativas con el mayor valor y rigor epistemológico posible. Tales problemas son:

a)             ¿La introducción del delito de feminicidio en el Código Penal peruano constituye en realidad un factor político-criminal que contribuye a combatir eficazmente esta clase de crímenes de género?

b)             En relación con la anterior cuestión, ¿constituye este nuevo delito un elemento de prevención de este género de ilícitos penales?

Veamos a continuación los argumentos que analíticamente procurarán dar respuesta a los problemas planteados. Pero antes de ello, debo advertir a los lectores que a pesar de que el presente trabajo ha sido construido a partir de un hecho real que, además, fue de dominio público, no pretendo en absoluto convertir este opúsculo en instrumento académico de base, directo ni indirecto, abierto ni solapado, para tomar posición por ninguna de las partes involucradas en el caso específico. Así como en todos los temas en los que he desarrollado mis investigaciones jurídicas, también en este me guío en función del principio de imparcialidad, por el cual abordo el asunto de marras en dos sentidos íntimamente relacionados: primero, asumiéndolo como un interesante objeto de estudio científico que me posibilitará desarrollar un análisis –el que pretendo sea profundo– a partir del cual logre inferir, vía inducción, una serie de conclusiones que aspiro describan elementos generales, abstractos, característicos de asuntos de similar naturaleza, con lo que después, en segundo término, habré de permitirme ascender de lo abstracto a lo concreto[5] para que, en el futuro, tales conclusiones sirvan en la resolución justa de otros hechos reales.

Asimismo, manifiesto que he decidido no eliminar los nombres de los involucrados en los acontecimientos aquí narrados, pues se trata de un tema que, judicialmente hablando, ya ha fenecido. Por tanto, opero aquí como el médico forense cuando practica una necropsia sobre el cadáver con el que debe trabajar, de cuyos resultados podrá comprender más tarde las causas de la muerte de quien fue en vida, llegando, inclusive, a identificar cierto tipo de patologías que pudiesen ser prevenidas más tarde en casos similares, y evitar así incurrir en los mismos errores.

Procedamos, entonces, sin más preámbulo.

II.           Análisis jurídico-penal

a)            Breve reseña de la teoría del delito desde la perspectiva de la teoría de la imputación y de la teoría de la acción final o “finalismo”

Se ha dicho con frecuencia –y esto es cosa de aceptación generalizada por la doctrina nacional y extranjera especializada en el tema–, desde la perspectiva de la teoría general del delito, que éste –el delito– es una construcción ideal que tiene existencia sólo y solamente cuando tenemos de por medio una acción humana que es típica, antijurídica y culpable.[6]

El alemán Claus Roxín dice al respecto que “en la moderna dogmática del Derecho penal existe, en lo substancial, acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).”[7]

Hans-Heinrich Jescheck, ortodoxo en este punto, señala que “la integración de los elementos de la acción punible en un sistema da lugar a la definición clásica del delito como acción típica, antijurídica y culpable.”[8]

En esta misma línea doctrinaria, el fecundo maestro español Francisco Muñoz Conde, con la autoridad académica especializada que todos le reconocen, concibe al delito como “un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto[9] o antijuridicidad, al segundo culpabilidad.”[10]

Por su parte, desde Friburgo, José Hurtado Pozo ha dicho que el delito no es sino “una acción humana (controlada por la voluntad), típica, ilícita[11] y culpable.”[12]

Así pues, de esta definición general –que, por consensual es, a la vez, universal en el mundo del sistema de Derecho germano-románico[13] del cual somos tributarios–podemos entonces afirmar con certeza que el delito es, en principio, una conducta que:

a     Es típica cuando se adecua [subsume] a un tipo del Código Penal;

b         Antijurídica, porque su ejecución en la realidad transgrede el orden jurídico creador de bienes a los que aquél tutela; y,

γ     Culpable[14]  dado que es susceptible de ser reprochada –con una sanción penal legal– en la persona de quien la ha ejercido en su proceder típico y antijurídico.

Siendo esto así, es lógico inferir que una conducta constituye delito sí y sólo si ella es, al mismo tiempo, típica, antijurídica y culpable.

Con el cuadro que se expone a continuación [Fig. 1],[15] el anterior concepto quedará captado con precisión gráfica:

[Fig. 1]

  

De aquí mismo se tiene que el profesor Zaffaroni logre sentenciar con rigor jurídico-penal que “esta definición del delito como conducta típica, antijurídica y culpable nos da el orden en que debemos formularnos las preguntas que nos servirán para determinar en cada caso concreto si [dicha conducta] constituye o no delito.”[16]

Ahora bien, si con lo explicado queda claro qué es el delito, cabe preguntarse también, contrario sensu, cuándo es que un hecho no constituye delito, aunque parezca lo contrario.

Formalmente hablando, dado que para la constitución del delito se requiere de la necesaria e imprescindible concurrencia de las tres categorías jurídico-penales mencionadas, es perfectamente lógico concluir que si en una conducta cualesquiera, por determinadas condiciones y circunstancias, se llegase a excluir tan sólo una de aquellas categorías –como, por ejemplo, la tipicidad–, entonces estaríamos en la posibilidad de asegurar con absoluta certeza que no nos encontraremos ante un acto al cual podamos calificar como delito.

En este sentido, el mismo Zaffaroni, hablando sobre la exclusión de la categoría tipicidad, ha dicho bien que “si concluimos que la conducta no está individualizada en un tipo penal, no tiene caso averiguar si está permitida o si es contraria al orden jurídico y menos aún si es reprochable, puesto que jamás será delito, aunque ambas respuestas sean afirmativas. Nos hallaremos en un caso de falta de tipicidad que se denomina «atipicidad».”[17]

La noción del concepto de atipicidad en el Derecho Penal, como precisa Marcone Morello, “equivale a decir que el acto no es subsumible en ningún precepto legal vigente. Se ha dicho en este sentido que no hay delito sin tipicidad, por lo mismo que rige el principio de legalidad de los delitos y de las penas. La ausencia de la tipicidad excluye el delito, aunque el hecho sea antijurídico y culpable. El delito es la realización objetiva de un tipo; si el hecho no alcanza esta realización, ni siquiera se dirige a realizarla en la realidad, está fuera del Derecho Penal.”[18]

En otras palabras, la atipicidad de una conducta implica que, desde una perspectiva ontológica, el hecho no constituye delito pues sólo “sobrevendrá el título de la imputación (autor en sentido estricto) en el sujeto que practique finalmente[19] el supuesto de hecho de la norma con la calificación objetiva especial.”[20]

De ahí mismo que la propia jurisprudencia nacional, siguiendo esta orientación que en este campo de la teoría jurídico-penal es dominante, sea clara al asumir, por ejemplo, que:

α        “El hecho no constituye delito cuando el suceso investigado no se adecua a la hipótesis típica de la disposición penal pre-existente [o sea, al tipo penal] invocada en la denuncia penal, dada la carencia de los elementos configurantes de la tipicidad del delito.”[21]

β        “El hecho denunciado no constituye delito al no adecuarse a los elementos propios del tipo, provocándose la figura de la atipicidad de la conducta.”[22]

γ        “El hecho denunciado no constituye delito, esto es, que dicha conducta no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico vigente (atipicidad absoluta) o que no se adecue a la hipótesis típica de una disposición penal vigente y preexistente invocada en la denuncia penal (atipicidad relativa).”[23]

d        “Los hechos denunciados no constituyen delito, es decir no tienen contenido típico y antijurídico que merezca ser objeto de sanción”.[24]

Entonces, si esto es así, ¿cómo es que una conducta que se presume delictiva se subsume a un tipo penal? Es decir, ¿cómo se logra determinar que una conducta determinada, una acción humana, sí es típica?

Para resolver este problema de naturaleza jurídico-penal existe la teoría de la imputación,[25] que es aquella que, desde los orígenes del moderno Derecho Penal durante el segundo tercio del siglo XIX,[26] ha ido evolucionando progresivamente para explicar qué es y en qué consiste la acción humana,[27] cómo se establece una relación de imputación para determinar si una acción o hecho determinado puede ser subsumido a un tipo penal o, con mayor rigor, a un injusto-penal,[28] y si tal acción puede, después, ser pasible de una sanción penal.

Este desenvolvimiento de la teoría jurídica del delito experimentó el influjo de las tendencias jusfilosóficas y jurídicas más avanzadas de las épocas correspondientes, en las cuales se dio un proceso diacrónico de avance del Derecho Penal,[29] discurriendo éste, primero, desde consideraciones del causalismo naturalista propias de las ciencias naturales que triunfaban en el siglo XIX, para pasar después –por el problema que representaba el retroceso ad infinitum propiciado por las cadenas de causalidad generadas a partir de un hecho determinado– a implementar un causalismo restringido por medio de la fórmula de la conditio sine qua non, cuyo posterior fracaso definitivo permitió que se llegara a adoptar, a mediados del siglo XX, al finalismo welzeliano como una teoría superadora y revolucionaria por solucionar de modo eficaz los problemas más inquietantes de la teoría del dolo, y, sin embargo, más tarde, a fines de la centuria pasada, terminar de ser completada con la teoría de la imputación objetiva de filo finalista.[30]

Pero no fue sino a partir de 1985 cuando, tras pronunciar Jakobs su célebre discurso titulado “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”[31] en el Congreso de penalistas alemanes celebrado en Frankfurt am Mein en mayo de aquel año, que la teoría del rol social, diseñada como parte integrante del sistema penal hegeliano-funcionalista, emprende un proceso de ascenso epistemológico y de aceptación mayoritaria por juristas y operadores jurídicos en el mundo, en medio de una feraz polémica desarrollada entre los representantes del finalismo remozado, bastante arraigado en el Derecho Penal latinoamericano,[32] y los seguidores de las tesis centrales del funcionalismo jakobsiano ampliamente difundido en Alemania y España,[33] teoría que ha logrado imponerse en los últimos años sobre aquella otra.

En el marco de ese proceso de evolución, la Academia peruana, desde fines de los años 70’ del siglo pasado, prohijó la teoría de la acción final de Welzel, la que se difundió amplia y masivamente en el foro nacional, pasando a formar parte, de manera progresiva, de la consciencia jurídica mayoritaria de los hombres de Derecho que, en el Perú, dedican su vida al estudio y la práctica del Derecho Penal. Y es, por tanto, en función de esta teoría, que cotidianamente se tramitan los casos reales en el Ministerio Público y en el Poder Judicial. De ahí que resulte sumamente importante analizarla, comprenderla y aprehenderla en profundidad para efectos de su respectiva crítica.[34]

Pero, ¿cómo explica esta teoría de la acción final la imputación [subsunción] de una conducta dada a un tipo penal que prevé, califica y sanciona cualquiera de los delitos tipificados en el Código Penal o en leyes especiales? Veamos a continuación.

Según el finalismo –que es como resumidamente se conoce también a la teoría de Welzel–, “la acción humana es ejercicio de [una] actividad final. La acción es, por tanto, un acontecer ‘final’ y no solamente ‘causal’. La ‘finalidad’, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines. Gracias a su saber causal previo puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente el suceder causal externo a un fin y lo domine finalmente”.[35]

Dicho de otra manera por su propio creador para explicar mejor su concepción finalista de la acción: la “actividad final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido en función del fin, sino que es la resultante causal de la constelación de causas existentes en cada momento. La finalidad es, por ello –dicho en forma gráfica– ‘vidente’, la causalidad, ‘ciega’”.[36]

En fin de cuentas, pues, queda claro que para Welzel la acción no es sino el proceso de ejecución de actos desplegados en la realidad objetiva tendientes a la realización de un fin predeterminado por quien desencadena, de manera voluntaria y consciente, este proceso.

En el siguiente gráfico [Fig. 2] podremos observar en un esquema de estructura teórica general, lo que la teoría de la acción final explica:

[Fig. 2]

  

Desde tal perspectiva es posible, por tanto, derivar una serie de consecuencias tales como:

a   Para determinar si un acto específico puede ser imputado a una persona en concreto, se hace necesario, en primer lugar, identificar la finalidad de la acción de dicha persona[37] y, después, verificar si dicho fin se materializó o no en la realidad objetiva,[38] con lo que nos será posible establecer la necesaria relación que debe mediar entre la proyección del fin buscado por la persona actuante,[39] el despliegue intencional del acto que apunta a la realización de dicho fin[40] y la realización objetiva del fin predeterminado por el sujeto activo.[41]

b    Si, conforme a lo explicado al final de la anterior consecuencia, se logra comprobar que existe una manifiesta relación de compatibilidad entre la finalidad buscada por el agente y el efecto que ha logrado obtener con su acción, entonces queda establecida una relación de imputación entre ambos elementos torales de la acción final, lo que, a su vez, trae como consecuencia la lesión de un bien jurídico.[42]

γ     Por eso mismo, si el resultado de la acción es diferente de la proyección de la finalidad que se buscaba alcanzar, entonces no se lesiona ningún bien jurídico de manera consciente ni culposa, y, en consecuencia, no se puede establecer una relación de imputación, generándose con ello la imposibilidad de subsumir la acción en cuestión al tipo penal al que se creía correspondiente.

d     De esto último se deriva la existencia del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal que, en su parte pertinente, a la letra señala con precisión taxativa: “Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”,[43] lo que quiere decir que si con la ejecución de la acción del sujeto activo se obtiene un resultado distinto al fin que éste se había propuesto alcanzar, entonces este hecho objetivo queda fuera del ámbito ontológico de la acción y no puede ser imputado al comitente de dicho hecho ni procesado a través del Derecho Penal.

Ciertamente, tal como es explicada, la teoría de la acción final de Welzel marcó un significativo avance del Derecho Penal en relación a las teorías precedentes porque, en primer lugar, con esta nueva visión epistemológica del delito se desterró de este ámbito del conocimiento la aplicación de la ley de causalidad que es propia del mundo del ser,[44] esto es, del mundo físico, del mundo de la naturaleza; y, en segundo lugar, porque quedó reivindicado un hecho innegable: que así el Derecho, como el delito, no son fruto de la naturaleza, como tampoco lo es la conducta humana. Ni el uno ni la otra son productos de las leyes naturales, sino que ambos responden a criterios y circunstancias de orden cultural y psicológico,[45] respectivamente, tendientes a la realización de sendos fines establecidos[46] por la voluntad colectiva e individual. Por ello, por razones ontológicas verificadas en la ejecución práctica de los métodos causalistas, era más que evidente que la aplicación del causalismo en el Derecho Penal fracasaría tarde o temprano.

No obstante, a pesar de los notorios y significativos aciertos del finalismo en relación con sus predecesores teóricos,[47] con el actual avance y complejidad de las figuras delictivas modernas, una serie de inconvenientes y problemas palmarios epistemológicos se presentan en el análisis y tratamiento de diversos delitos. Entre los casos más problemáticos se encuentra la sensible figura del feminicidio, delito con el cual la teoría finalista no responde de manera eficaz ni eficiente, revelándose como un método inútil para la solución de los casos investigados que, inclusive, llega a propiciar la impunidad que siempre se quiso evitar, lo que nos obliga a revisarla y buscar alternativas de solución o superación metodológica para lograr alcanzar los fines trazados por el espíritu de la ley que introdujo el referido delito en el Código Penal. Todo esto lo desarrollaremos a continuación.

b)            Problemas principales que plantea la teoría de la acción final a la hora de calificar los hechos investigados como potenciales delitos de “feminicidio”

El artículo 1° de la Ley Nº 30068, publicada el 18 de julio de 2013, modificó el artículo 107° del Código Penal que tradicionalmente contenía la figura delictiva del parricidio e introdujo un párrafo final con el cual se generó una forma de remisión normativa a un nuevo delito que se creaba recientemente en el país con la misma ley, el cual fue bautizado con el nomen juris de feminicidio.

Gracias a esta modificación, el referido artículo 107° del Código Penal quedó redactado de la siguiente manera:

“Artículo 107°.- Parricidio / Feminicidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga, el delito tendrá el nombre de feminicidio.”[48]

El artículo 2° de la misma Ley Nº 30068 introdujo el artículo 108°-B en el Código Penal, tipo penal al cual remite la modificación del artículo 107° antes descrita. Con aquel artículo se creó definitivamente el delito de feminicidio en los siguientes términos:

“Artículo 108°-B.- Feminicidio

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1.   Violencia familiar;

2.   Coacción, hostigamiento o acoso sexual;

3.   Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente;

4.   Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1.   Si la víctima era menor de edad;

2.   Si la víctima se encontraba en estado de gestación;

3.   Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;

4.   Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación;

5.   Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad;

6.   Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;

7.   Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.”

Un poco más tarde, el artículo 1° de la Ley N° 30323, publicada el 07 de mayo de 2015, introdujo un párrafo final en esta nueva disposición punitivo-preventiva, con la siguiente redacción: “En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, además será reprimido con la pena de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36.”

Es sumamente evidente que la ratio legis de esta nueva figura criminal se nutre de un espíritu positivo de regulación de conductas no discriminatorias que permite considerar que la introducción del delito de feminicidio en la legislación penal peruana[49] puede ser entendida, tal como acertadamente señala el profesor James Reátegui, como “una medida destinada a equilibrar la situación de desventaja en que se encuentran las mujeres a consecuencia de patrones culturales… La finalidad de esta regulación legal es erradicar los altos índices de maltrato hacia las mujeres por cuestiones de género, asimismo lograr igualdad sustantiva, pero, sobre todo, cambiar los patrones culturales enraizados en nuestra sociedad y lograr que los varones puedan realmente ver y tratar a la mujer siempre al mismo nivel”.[50]

Sin embargo, más allá de este bien intencionado teleologicismo político-criminal, con los resultados obtenidos en los procesos que se tramitan entre el Ministerio Público y el Poder Judicial, se tiene que para los operadores de justicia cada vez resulta más difícil, si no imposible, concluir las causas de feminicidio con finales satisfactorios, los que deberían ser expresados mediante la sanción penal de aquellos cobardes que asesinan a mujeres. Por el contrario, lo que se está obteniendo en grado ascendente es la impunidad de los feminicidas.

Este grave problema ha sido puesto en conocimiento de todo el país a través de los medios de comunicación, produciéndose la mortificación general de la sociedad, a la vez que un marcado rechazo por los efectos obtenidos en este caso y, naturalmente, la acentuación de la ya profunda desconfianza que experimenta el pueblo respecto de su sistema de administración de decisión jurisdiccional. Vale la pena, por ende, investigar qué es lo que está produciendo este problema para proponer soluciones efectivas que motiven la reversión de lo que hasta el momento se tiene en, máximamente, un mediano plazo. No se puede esperar más.

Para ello, existen varias formas de abordar el problema y con algunas de ellas se procura explicar a qué se debe este nefasto fenómeno jurídico-judicial. En este trabajo, como lo señala el título y la presentación inicial del texto, sólo me he querido referir a la técnica que se usa consuetudinariamente en el establishment judicial peruano, la misma que tiene que ver con lo que hemos venido analizando hasta este momento: la teoría de la acción final del delito, la que, como lo explicaré más adelante, se revela como una técnica inútil, inadecuada para el análisis e interpretación del delito de feminicidio.

En efecto, sostengo que, entre otras causas, el quid del problema radica, de manera principal, en la aplicación del método finalista en aquellos casos que conllevan en sí supuestos delitos de feminicidio, método con el que han sido formadas y entrenadas las generaciones de abogados que provienen de mediados de la década de los años 70 del siglo pasado hasta la década inicial de la presente centuria, generaciones de las cuales proceden los magistrados judiciales que actualmente desempeñan funciones en el país, método con el cual ellos procuran comprender el delito; todo a la luz de las consideraciones de la teoría de la acción final.

Por eso es que cuando nuestros magistrados, mayoritariamente portadores de este bagaje teórico, se encuentran en la necesidad de analizar los hechos que parecerían ser subsumibles al tipo penal del artículo 108°-B del Código Penal que prescribe que “será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal”, ellos van a comprender que, en efecto, la finalidad de este delito es matar a una mujer por su condición de tal, con lo cual la pregunta que lógica y naturalmente van a formularse en este caso es la siguiente: ¿cómo es que habrá de probarse que alguien mató a una mujer, por el sólo hecho de ser mujer? Dicho de otra manera, ¿cómo se probará esta conducta típica: matar a una mujer por ser mujer? ¿De qué modo se demuestra la existencia del dolo que conlleva a tal conducta típica?

Con el uso de la metodología de la teoría de la acción final que, reitero, es dominante en el Perú, la cuestión se presenta gráficamente de la siguiente forma:

[Fig. 3]

Como se puede apreciar, el tipo penal del artículo 108°-B del Código Penal ofrece una diversidad de formas de ejecución del feminicidio; pero en todas ellas, cualesquiera fueran los modos con los que se perpetre el delito de marras, la finalidad siempre será la misma: matar a una mujer por su condición de tal.

Por lo mismo, reiteramos que la pregunta subsiste permanente: en todos los casos de supuestos feminicidios, cómo es que habrá de probarse que un varón mata a una mujer por el sólo hecho de ser ésta mujer.

Si, como precisa Welzel en su teoría de la acción final, la acción constituye la realización materializadora de la voluntad que apunta a la consecución de un fin establecido por la consciencia, en teoría todos nos encontraríamos en la capacidad de descubrir, a través del resultado de un acto determinado, cuál fue la finalidad buscada por el sujeto activo en la ejecución de su proceder.

Empero, como subraya el maestro Muñoz Conde, no todos los casos son siempre tan sencillos de resolver.[51] Existen muchos casos en los que la identificación de la finalidad desplegada mediante la acción de un sujeto no queda develada simplemente por medio de tal acción. Por eso mismo, una conclusión fundamental en este punto sería que la acción humana no necesariamente viene a ser la fotografía que materializa el pensamiento, la voluntad o los fines fijados idealmente a nivel de la consciencia.

Dicho de otra manera, pretender demostrar con seguridad inequívoca que tal o cual cosa es la finalidad buscada por el agente,  a través de su acción, la que viene a ser el vehículo materializador de su intención fijada y determinada en el ámbito más propio de su consciencia, allí donde nadie penetra sino sólo la omnipresencia de Dios y el alma de ese mismo sujeto, en la mayoría de casos habrá de devenir labor de telépatas, de lectores de mentes, antes que de juristas, jueces o fiscales.

Es cierto: la finalidad de nuestras intenciones no siempre será fácilmente identificable a través de nuestras acciones toda vez que, a lo peor, ciertos giros conductuales –más comunes de lo que uno quisiera que fuesen– son capaces de camuflar bajo mantos de otras aparentes intenciones las finalidades originales. Así se presentan, por tanto, otros supuestos fines que no necesariamente tienen que ver con dichas finalidades. A veces, incluso, nada.

Por ende, aun cuando surgiera el caso de que un misógino declarado decidiera dar muerte a una mujer, conocida o no por él, por el sólo hecho de ser ésta mujer, el efecto logrado bien podría ser transfigurado como resultante de cualquier otro fin diferente al de “matar a una mujer por su condición de tal”. Siempre habrá, después de todo, la posibilidad de ofrecer una explicación para cualquier resultado, explicación que no necesariamente tendrá que ver con la finalidad original del acto, es decir, con la verdad que se esconde en el alma del sujeto.[52]

Así, pues, se comprende que responder a la pregunta formulada líneas arriba [cómo es que habrá de probarse que un varón mata a una mujer por el sólo hecho de ser ésta mujer] devendrá, sin duda alguna, tarea difícil –y hasta quizás imposible– de cumplir en la práctica.

Desde el plano de los hechos, incluso, mucho más fácil sería demostrar, por ejemplo, que un hombre blanco que asesinase a un miembro de la comunidad afrodescendiente habría tomado la decisión de matar a éste por la inocultable condición racial de la víctima, si tal sujeto activo perteneciese a una organización manifiestamente racista, como el Ku Klux Klan o alguna de las variedades organizativas del Partido Nazi difundidas en el mundo, cuyos thelos programáticos, sean éstos teológicos o políticos, respectivamente, delatan las finalidades de las acciones de sus militantes. En este caso, bastaría probar la militancia o adhesión partidaria del agente a alguna de estas organizaciones. El resto viene dado por consecuencia lógica.

Incluso, hasta el hecho de matar a un miembro de la comunidad LGTBI por la opción sexual que la víctima ostenta, podría ser fácilmente demostrable si quien ejecutase tal forma de homicidio perteneciese a alguna organización ultraconservadora e intolerante de los derechos de género de dichas comunidades, como, por ejemplo, un fanatizado militante nazi o un musulmán extremista.

Pero es el caso que, hasta donde sabemos, no existen organizaciones machistas civiles, militares, ni mucho menos religiosas que apologicen en contra de las mujeres y que fomenten la idea de asesinarlas por el sólo hecho de ser mujeres. Eso no existe. No al menos en el Perú.

De otro lado, es completamente innegable que la misoginia no es un fenómeno que pueda ser percibido de modo inmediato por medio de los sentidos y tampoco sencillamente a través de los hechos tal y como éstos se presentan ante los seres humanos. Incluso en el campo de la psicología y de la psiquiatría contemporánea, la misoginia resulta un asunto que, para su respectiva identificación, requiere de complejos procesos de análisis y estudios.

Por estas razones, María Gloria Bobadilla Granada, Consejera y Presidenta del Comité de Derecho Penal de la Federación Interamericana de Abogados [FIA], destacada abogada impulsadora y defensora de los derechos de género en Paraguay, se ha visto obligada a reconocer, no hace mucho tiempo, que “el odio [hacia la  mujer] proviene del fuero interno lo que será sumamente difícil para el juzgador determinar si realmente actuó con odio, desprecio y subestimación y para ello será de trascendental importancia el valor de la prueba que lo determina cada juzgador y en algunos casos dándose de forma dudosa lo que permitirá nuevamente la impunidad”.[53]

En nuestro propio país, Ana Ysabel Cossío Cabrera, fiscal provincial de familia del Callao y experta en temas de género, reconoce honestamente que “es muy difícil probar el feminicidio. La ley fue tomada de México, donde las mujeres vinculadas a la violencia terminaban descuartizadas, mutiladas. Es evidente que [en esos casos] hay un ataque por el hecho de ser mujer. [Pero] Acá el asesino puede alegar celos, un exceso de amor, para matar a su pareja. ¿Cómo probar que mató o agredió por su condición de ser mujer?... No es una ley fácil de aplicar”.[54]

De manera que, como queda claro en la práctica judicial, cuando tras la respectiva investigación que debe haberse dispuesto previamente, un fiscal desee sustentar en juicio que un presunto feminicida mató a una mujer, en cualquiera de las formas que prevé el artículo 108°-B del Código Penal, se encontrará rápidamente con un grave problema, a saber: cómo logrará demostrar que la finalidad del homicidio perpetrado por su acusado fue la de “matar a la mujer por ser mujer”; cómo demostrará la misoginia con la que el supuesto feminicida actuó, finalmente, para matar a la mujer.

En la mayoría de casos el fiscal simplemente no podrá demostrar tal finalidad porque, salvo contadísimos eventos, tal demostración resultará casi imposible de ser realizada conforme queda demostrado con todo lo previamente examinado, y porque, además, la obtención de medios probatorios que evidencien la presencia en los hechos de una consideración que es propia de la consciencia, que pertenece al ámbito del fuero interno del ser humano, no es asunto sencillo –quizás ni siquiera posible– de conseguir. Incluso hasta las famosas pericias psicológicas y psiquiátricas siempre se manejarán dentro de un manifiesto margen de dudas, por más objetivos que fueren los trabajos ofrecidos. Y, como se sabe, la duda siempre favorecerá al reo por mandato constitucional.

Y si todo esto fuera poco, a lo anterior se suma la falta de capacitación permanente de nuestros jueces y fiscales en el país en materia de derechos de género, lo que agudiza aún más la imposibilidad de evaluar de manera eficaz y eficiente la escasa prueba que pueda recaudarse en casos como los que aquí tratamos.

Sobre este particular, la mismísima especialista paraguaya en materia de género, María Gloria Bobadilla, ha precisado lo siguiente: “Además tropezamos con el grave inconveniente de la educación de nuestros magistrados que no tienen capacitación de género, lo que permite sin lugar a dudas la incorrecta interpretación de la prueba. Será responsabilidad del Poder Judicial la capacitación y el cambio de mentalidad en los juzgadores para introducir una innovación sobre la incorporación de una ley”.[55]

Así pues, es perfectamente lógico suponer que, bajo el peso de todas estas circunstancias, como resultado de esta imposibilidad, el caso objeto de trámite judicial “se caerá” –como se suele decir en el argot judicial–, produciéndose el archivamiento del caso y la manifiesta impunidad que se quería evitar. He aquí, pues, el problema que presenta esta figura delictiva [el feminicidio] al ser abordada a la luz de la metodología de la teoría de la acción final, dominante en el foro nacional.

c)            Un ejemplo palmario: El caso Cindy Arlette Contreras Bautista

En efecto, un ejemplo palmario que revela la gravedad del problema que propicia el uso de la técnica finalista a la hora de procurar establecer la relación de imputación entre el acto de una persona y la supuesta intención que lo generaría, se encuentra en el recientemente conocido caso padecido por la ciudadana Cindy Arlette Contreras Bautista.

En este caso, gracias a la fluidez con que las noticias corrieron por los medios de comunicación, y sobre todo por las investigaciones realizadas al respecto, se supo que el 12 de julio de 2015, en la ciudad de Ayacucho, Adriano Manuel Pozo Arias y Cindy Arlette Contreras Bautista, en condición de enamorados, se encontraban en una reunión de celebración del cumpleaños del primo de aquél, de donde, más tarde, se dirigieron al hotel “Las Terrazas”, en una de cuyas habitaciones Cindy se negó a tener relaciones sexuales con Pozo Arias y determinó, además, dar por culminada la relación sentimental que tenía con éste.

Desesperado, según la versión de Cindy, Pozo Arias reaccionó de manera furibunda para rechazar la decisión que tomaba en ese momento su aún pareja, procediendo de la manera como todos los peruanos vimos por televisión: el iracundo sujeto, como Adán y gorila a la vez, arremetió contra su víctima, la redujo a golpes y en su afán de evitar su escapatoria la arrastró por el piso del lobby del hotel, tirándola de los cabellos.

La acción de este sujeto fue violenta, cobarde y, bajo todo punto de vista, detestable y repugnante. Empero, a pesar de toda la aversión que este vil atentado pudiese generarnos, es muy dudoso que tanto los golpes propinados como el violento jaloneo de cabellos que sufriera Cindy Contreras, constituyesen acciones que tuviesen la finalidad de matarla, puesto que ninguna de ellas, ninguno de esos actos, ni juntos ni separados, podrían haber servido para lograr un homicidio. Dicho de otra manera: nadie muere por ser arrastrado de los cabellos. Esta acción no puede constituir el medio para ejecutar un homicidio. Más bien, parece ser la forma idónea para descargar furia e impotencia cobardes que generen concomitantemente lesiones físicas. Pero, ¿matar? Sinceramente, lo dudo mucho. Y en cuanto a los golpes que Pozo Arias propinó a su expareja, generándole una serie de lesiones leves, al final, le sirvieron para ser condenado penalmente.

Al enjuiciar la detestable y cobarde acción de este sujeto bajo la consideración de la metodología finalista, el resultado del análisis de este acto es revelador: pretender asumir que las acciones ejecutadas por Pozo Arias tuvieron la intención final de matar a su exenamorada por el sólo hecho de ser mujer, y que ello constituye la demostración plena y categórica del fin matar a una mujer por su condición de tal, sería bastante arriesgado, porque, en verdad, tal comprobación es sumamente deleznable; se trata de una argumentación, literalmente, tirada de los cabellos, por cuanto ni con lo que se vio por televisión, ni tampoco con lo que se obtuvo durante la investigación preliminar es posible llegar a esta conclusión de manera terminante.

Pero aún así, en el supuesto improbable de que si se llegase a convenir, en un acto de excelso malabarismo propio de funámbulo del Cirque du Soleil, que las acciones ejecutadas por Pozo Arias sí tuvieron la finalidad de matar a Cindy Contreras, necesariamente tendríamos que preguntar cuál vendría a ser el indicador que señalase incontrovertiblemente que tal finalidad fue desplegaba en el marco de un sentimiento misógino. Salvo que se asuma –como lo hacen neciamente las organizaciones feministas en el Perú– que todos los golpes, todos los homicidios y todos los intentos de asesinatos ejecutados contra las mujeres son la prueba palpable per sé, el indicador incontrovertiblemente certero, de un sentimiento misógino que despliega el hombre en su conducta agresiva dirigida hacia la mujer, lo cual no es cierto in toto, no veo otra forma de probar que Pozo Arias tuvo con sus actos la finalidad de matar a Cindy Contreras. Pero este supuesto, por sandio, fatuo y estéril, debe ser eliminado como posible explicación de los hechos. Carece de valor real para el análisis.

Ahora, seamos realistas y preguntémonos limpiamente: ¿acaso todos los actos de agresión, de discriminación, todos los homicidios perpetrados contra las mujeres, por más detestables que fuesen, tienen que ser necesariamente entendidos como acciones manifestantes de alguna especie de odio hacia la mujer? Los científicos sociales Jaris Mujica y Diego Tuesta responden la legítima pregunta que formulo, señalando que “no todo sujeto con ánimo discriminatorio comete, necesariamente, un feminicidio”.[56] Esto es sumamente evidente, porque, además, ¿qué pasaría si, por ejemplo, para ponernos en un supuesto fronterizo con las conductas hipotéticas recogidas por el artículo 108°-B, la agresión o el homicidio se dieran en un marco de arrebato de celos? Los celos, como es sabido, no se emparentan con el odio a nada ni a nadie, sino más bien se derivan de la desconfianza, de la inseguridad, hasta incluso del temor, pero jamás son expresión del odio, mucho menos del odio hacia la mujer. Por eso mismo, por regla general, los celos pueden llegar a ser la base anímica del homicidio por emoción violenta. Pero en un homicidio por emoción violenta no se mata a la mujer por ser mujer. Se mata, básicamente, movido por la obnubilación de la consciencia a que llevan los celos.

¿Y qué sucedería, por otro lado, si la agresión o el homicidio de una mujer se ejecutasen incluso en el marco de los supuestos tipificados en el artículo 108°-B del Código Penal, como consecuencia de alguna patología psicopática que padeciese el agente criminal? Como se sabe, existen casos en los que se puede agredir o matar a alguien, movido por un sentimiento tanático que responde a razones de orden psicopático. En estos casos, tampoco se matará a una mujer por ser mujer, sino por razones de orden psíquico.

Vale decir, se puede matar a una mujer por diversos motivos, en diversos casos y por diversas circunstancias, pero, como queda aquí demostrado, aún en los supuestos del tipo penal de feminicidio, no todas esas motivaciones, como no todos esos casos y circunstancias, tienen que ser necesariamente siempre la realización de una sola y misma finalidad: matar a la mujer por ser mujer.

Ciertamente, las finalidades de los homicidios de mujeres, como las causas que los originan, son diversas, múltiples. Y por eso mismo, salvo que se ejerza la profesión de ser portador de la verdad única e inmutable,[57] jamás podría considerarse que todos los homicidios de mujeres son siempre “actos que están enraizados en una situación de discriminación estructural que ameritan la existencia de un mecanismo de protección penal especial”.[58] Francamente, se tiene que ser bien ingenuo o un auténtico descriteriado para sostener semejante verdad.

Contrario sensu, así como en todos los exámenes que suelo realizar sobre asuntos controvertidos como el que ahora tenemos entre manos, no pretendo tampoco aquí ser dogmático en mis estudios, ni mucho menos quisiera asegurar que me encuentro in eodem statu absolute verum,[59] pero no puedo dejar de relevar el hecho de que al ser guiado en mis discernimientos por reglas epistemológicas de análisis, evito incurrir en ideologías que distorsionan la realidad, como aquella tan procaz y pusilánime –quizás la peor de todas– que recibe la denominación de “criterio de lo políticamente correcto”. Al menos, con dicha guía, evito escupir inepcias y esparcir necedades, como diría M. A. Denegri.[60]

Es por eso que, sobre la base de los hechos, y premunido de las reglas y métodos más apropiados de la razón, en el presente caso coincido plenamente, aunque por vía diferente, con la conclusión a la que arribaron los jueces ayacuchanos en el proceso que aquí examinamos:

“La parte acusadora… no probó el dolo trascendente… basados en razones de género como la misoginia, el odio o desprecio por la condición de la víctima, el mismo que no se configura con la simple calificación o conclusión de dicho operador jurídico, menos de la agraviada, en vista que ni de los propios actos o hechos probados se puede desprender tal conducta”.[61]

Con propiedad finalista, la sentencia debió haber dicho mejor “ni de los propios actos o hechos probados se puede desprender tal sentimiento final”, para ser más afín a su propia base metodológica welzeliana. Pero aún sin esta precisión, la redacción y sentido de la sentencia es perfectamente clara y evidentemente coherente en cuanto a su evaluación epistemológica de los hechos analizados. Y así, confieso que han sido poquísimas las ocasiones –como en este caso– en las que he encontrado alguna sentencia judicial con la que pueda concordar, epistemológicamente hablando, tanto por su contenido como por su forma. De hecho, me suele suceder exactamente todo lo contrario, es decir, suelo disentir de las construcciones resolutivas con las que nuestros magistrados concluyen sus causas. Sin embargo, en este caso debo admitir, aunque muy a mi pesar por lo que significa el fondo del asunto, que los jueces ayacuchanos dieron en el clavo en esta oportunidad.

En efecto, probar el dolo del feminicidio implica, previamente, probar la finalidad de la acción que busca matar a una mujer por ser mujer. Y el lector habrá podido verificar a estas alturas de la lectura que en este trabajo hemos demostrado reiterada y aplicadamente que tal tarea es muy difícil, si no imposible, de cumplir.

Por eso es que, en función de lo analizado hasta aquí, pareciera ser mucho más razonable y lógico suponer que lo que sucedió en la conducta de Adriano Manuel Pozo Arias ese trágico 12 de agosto de 2015, podría describirse gráficamente de la siguiente manera:

[Fig. 4]

Siendo esto así, desde la perspectiva metodológica del finalismo la conducta de Adriano Manuel Pozo Arias –probablemente hoy, con justa razón, el hombre más despreciado del Perú gracias a su insano proceder– no pudo ser subsumida en el tipo penal del artículo 108°-B del Código Penal, con lo que su acción devino atípica. Y, como ya quedó explicado líneas arriba, si una acción es atípica, entonces no constituye delito.

Lo que, por el contrario, sí resulta objetivamente verificable en los hechos y a través del resultado de los mismos, es que Pozo Arias le generó a Cindy Contreras una incapacidad para asistir al trabajo inferior a 30 días, con lo que su conducta sólo pudo ser subsumida, como en efecto sucedió, al tipo penal del artículo 121°, inciso 1., del Código Penal que prevé, califica y sanciona el delito de lesiones leves.

No obstante ello, la violenta y detestable acción de Adriano Pozo Arias tampoco podría, al igual que en el caso del supuesto feminicidio que acabamos de analizar, haberse subsumido en el inciso 3., literal c), del referido artículo 121° del Código Penal, toda vez que este apartado tiene la siguiente tipificación:

“Artículo 122°.- Lesiones leves

[…]

3.   La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si la víctima:

[…]

c)      Es mujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B”.

Como se ve, la exigencia objetiva de este tipo penal es que la lesión que se ejerza contra la mujer tiene que ser ejecutada, finalmente, por su condición de mujer, con lo que trasladamos el problema del feminicidio a esta particular versión de lesiones leves: tampoco aquí podríase demostrar que el varón que lesiona a una mujer lo hace porque es ella mujer. También en este tipo penal se nos presenta un nuevo tema difícil, si no imposible, de resolver.

He aquí las razones por las cuales hechos como el caso emblemático de Cindy Arlette Contreras terminan recayendo en la impunidad. No se trata de un hecho de corrupción. Tampoco de incompetencia profesional en el ámbito judicial. Nada de eso. Se trata, simplemente, del resultado de la aplicación de una teoría específica, en este caso de la teoría de la acción final, que se encuentra arraigada de manera dominante y mayoritaria en la consciencia jurídica de los jueces y fiscales del país, tal como se demostró líneas arriba.

Aquí tenemos, pues, las razones por las cuales, de seguir por esta vía finalista, la opinión pública seguirá siendo testigo de más casos de impunidad, mientras su estupor e indignación seguirán creciendo exponencialmente.

Por eso mismo es que algunos fiscales conscientes de este problema, en un loable afán de no dejar impunes los homicidios ejecutados contra mujeres, prefieren recurrir a figuras alternas de delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud [62] en las cuales no se presentan los problemas que, como hemos podido comprobar, ofrece el delito de feminicidio. Con tales figuras nada más debe probarse el homicidio de la víctima, o la tentativa del mismo, o, a lo sumo, el grado de parentesco que pudiese mediar entre el agente y la víctima, si se tratara de un Parricidio.

Sólo así estos fiscales obtienen mejores logros judiciales al obtener sanciones debidas para los asesinos de mujeres, evitando la impunidad de estos crímenes. Por eso Ana Cossío reconoce al respecto que “los fiscales prefieren denunciar por lesiones o por tentativa de homicidio [porque el feminicidio] no es una ley fácil de aplicar”.[63]

Pero así, con este inteligente proceder, al mismo tiempo se genera una falsa apariencia en las estadísticas que posee el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público: la supuesta reducción de casos de feminicidios en el país no es cierta de ninguna manera. Los homicidios contra las mujeres siguen ejecutándose y, por lo visto en los medios de comunicación de la prensa masiva, tal vez en mayor grado que antes. Sólo que al ingresar los casos a los sistemas internos del Ministerio Público, los fiscales no los reportan como feminicidios, porque, como ya ha sido explicado antes, ellos prefieren calificar estos hechos de acuerdo a otras figuras delictivas.

De esta manera, la primera pregunta formulada al inicio de este trabajo, que interrogaba si la introducción del delito de feminicidio en el Código Penal peruano constituye un factor político-criminal que contribuye a combatir eficazmente esta clase de delitos de género, debe ser respondida en un lamentable sentido negativo, no porque así lo queramos nosotros, o seamos partidarios de eliminar el delito de feminicidio con la redacción y estructura que actualmente posee. Nada de eso. La respuesta es negativa simplemente porque el análisis desarrollado a lo largo de la presente investigación sobre la base de hechos reales nos arroja el desdichado resultado que obtenemos.

El efecto de la incorporación del delito de feminicidio en el Código Penal peruano no es alentador hasta la fecha, no es el que se esperaba; por el contrario, “la consecuencia no es que haya más personas en prisión o que haya más sanciones, sino más bien es que haya una tendencia a optar por imputar homicidio o a no utilizar el tipo penal”.[64]

Y si esto es así, la presencia de este delito en el Código Penal, naturalmente, tampoco estaría sirviendo como elemento de prevención de este género de ilícitos penales, con lo que la segunda cuestión planteada al inicio de este trabajo se responde por sí sola. ¿Qué hacer, entonces? Es la pregunta final que procuraré responder a continuación.

III.        El necesario enfoque de los derechos humanos y la teoría del rol social

Evidentemente, no podemos quedarnos de brazos cruzados con el problema que genera la interpretación de los hechos que potencialmente podrían ser considerados como auténticos feminicidios, desde la perspectiva de la teoría de la acción final.

Sobre todo porque si lo que vamos a obtener generalmente tras la tramitación de procesos de feminicidio es la impunidad. Tan ineficaz e ineficiente respuesta ofrecida por el sistema de administración de decisión jurisdiccional a este tipo de problemas sociales comunica a las masas un mensaje[65] que, en este caso, es espeluznante. El mensaje dice que si se mata a una mujer, si se la mata en ejercicio de un poder de varón macho, no pasará absolutamente nada, no habrá sanción de ninguna especie. Y gracias a ese mensaje, la prevención general devendrá onirismo onanista y, peor aún, se fomentará la comisión del delito, pues éste no tiene, como se ve desde el grueso de la sociedad, sanción efectiva alguna.

Y también porque con estos resultados judiciales, el derecho a la igualdad de las mujeres queda absolutamente vulnerado y su dignidad menoscabada, puesto que, así como en los crímenes de lesa humanidad la agraviada es la raza humana en su conjunto, en los casos de feminicidio se considera que las agraviadas son las mujeres en general, por tratarse de un crimen de género.

Los derechos humanos de las mujeres se encuentran, pues, en juego y deben ser protegidos, dada la condición de vulnerabilidad en la que aquellas se encuentran.[66] El Estado debe utilizar, por tanto, todos los instrumentos legales y legítimos que se encuentren a su alcance para lograr obtener efectivamente tal objetivo, de manera racional, democrática y, sobre todo, justa.

Uno de dichos instrumentos es el Derecho Penal, instrumento de control social por excelencia con el cual no sólo se sancionan conductas delictivas, tipificadas previamente como tales, sino que, a través de las sanciones, se previene la comisión de otros delitos más a través de la función de prevención general que es inherente a la pena.

Esto sucede así porque, como lo explica Jakobs, la pena es el resultado de un proceso dialéctico. En otro lugar he explicado cumplidamente, en línea con la doctrina jakobsiana, que “la norma jurídica, el Derecho, constituye un modo de orientación de conductas sin las cuales la vida humana en sociedad no podría ser posible dado que ésta sólo es en tanto y en cuanto el Derecho tiene vigencia;[67] no obstante, a pesar de tal diseño, surge un hecho que niega la vigencia del Derecho y lleva intrínseca una comunicación simbólica dirigida hacia la sociedad según la cual sí es posible desautorizar una norma. Ese hecho es el delito, frente al cual surge, anteponiéndosele, la pena, la que también es un hecho, pero un hecho que niega al delito y posee, al mismo tiempo, un contenido de comunicación: la negación del Derecho por parte del autor es irrelevante, la norma sigue vigente y se mantiene la configuración de la sociedad”.[68]

El rango de punición propuesto por el artículo 108°-B del Código Penal para sancionar las diversas formas del delito de feminicidio con la suficiente razonabilidad como para lograr obtener una prevención general eficaz en nuestro medio, es adecuado. Pero para que esta pena se imponga real y efectivamente a los feminicidas, además de hacer posible que ella cumpla ciertamente su función,[69] se hace necesario recurrir a un método jurídico-penal de interpretación de los hechos que permita a nuestros magistrados leer adecuadamente los hechos catalogados como feminicidios para comprender que la sociedad ni el Estado puede seguir tolerando prácticas de agresión contra la mujer,[70] aceptadas socialmente por el statu quo patriarcal.

Todo ello sin que los jueces y fiscales, a la hora en que tengan que determinar las relaciones de imputación que correspondan establecer entre el homicidio de una mujer por ser mujer y el sujeto que ejecutó este crimen, tengan que preguntarse por elementos ontológicos de la realidad como, por ejemplo, cuál es la finalidad del delito. Esta distracción metafísica queda muy bien superada, a juicio propio y de muchos juspenólogos de reconocida trayectoria, con la introducción de la teoría del rol social en lugar de la teoría de la acción finalista.

En las siguientes líneas, desarrollaré mejor esta propuesta y presentaré algunas sugerencias de acción para lograr alcanzar los fines últimos que acabamos de señalar.

IV.         Propuestas de acción inmediata

Por los magníficos resultados que se han obtenido en la praxis judicial con la resolución efectiva de casos complejos, así como por la eliminación de elementos metafísicos en el análisis jurídico-penal, es imposible no reconocer a estas alturas del desarrollo de la teoría del delito el gran valor epistemológico y teórico-práctico que posee el método de la teoría del rol social de Jakobs.[71]

La teoría del rol social explica con suma sencillez y belleza epistemológica que la persona –quien se hace tal en tanto y en cuanto respeta el Derecho que ordena la sociedad en la que vive– es portadora de una serie de derechos y deberes que están determinados por el rol social que aquella desempeña, bajo ciertas circunstancias, a lo largo de su vida.

Así, fuera de los derechos humanos que son transversales, καθολική, de tendencia universal, a pesar de no ser naturales,[72] los demás derechos y deberes no son, como se creía antaño, un bloque macizo y compacto de bienes –por graficar la idea de alguna manera– que se impone pesadamente sobre todos y cada uno de los integrantes de la sociedad; por el contrario, derechos y deberes son elementos móviles de la realidad jurídica que confluyen en las múltiples esferas de responsabilidad personal de las personas,[73] quienes, con suma libertad en el contexto de una sociedad democrática, las administran de una u otra forma, sea de manera correcta o incorrecta, marcados por el rol que ellos asumen en la sociedad, lo que determina la responsabilidad jurídica de cada persona.

Dice al respecto Polaino-Orts: “La persona desempeña un rol en el mundo social y el rol es elemento complejo que reúne un aspecto formal o externo (algo así como la identificación externa del rol) y un aspecto material o interno (que es un conjunto de derechos y deberes)”.[74]

De esto se deriva que cuando la persona cumple con los deberes consubstanciales a su rol, definidos por el modelo social en el cual se vive, entonces reafirma con su conducta la vigencia del Derecho, afianza las expectativas sociales y fomenta la capacidad de orientación normativa. Si, por el contrario, incumpliera la ley y, peor aún, quebrantara la vigencia de las normas, la persona defraudaría las expectativas sociales y la sociedad se lo demandaría a través de los órganos de administración de decisión jurisdiccional, imputándole una responsabilidad por su mala gestión en la administración del segmento social que le correspondía conducir en función de su rol.[75]

Por tanto, la imputación consiste, pues, en “el quebrantamiento o la inobservancia de alguno de los deberes inherentes al rol, pero ninguno que quede al margen o fuera de ese rol, esto es, extramuros de ese ámbito de organización”.[76] En una palabra, la imputación penal es “la desviación respecto de aquella expectativa que compete al portador de un rol o, más escuetamente: como la desviación de un rol. En este sentido, la imputación es, precisamente, el reverso del ejercicio correcto del rol, de manera que debe su existencia precisamente por el hecho del sujeto que se desvía y no adecua su conducta al rol que se espera que desempeñe en la sociedad”.[77]

Esto quiere decir que la imputación de un resultado criminoso a su autor queda establecida por criterios eminentemente normativistas y no por proyecciones teleológicas propias de la lamentablemente supérstite metafísica jurídica que tanto problema genera a los operadores de justicia en casos complicados como los de feminicidio. ¡He aquí, pues, el auténtico “giro metodológico” largamente esperado en el campo del Derecho Penal!

En el siguiente gráfico esquemático [Fig. 5], lo explicado puede ser comprendido de la siguiente manera:

[Fig. 5]

En este marco de entendimiento jurídico-realista, puestos ya en el esquema social en que vivimos, es decir, en el marco de una sociedad democrática post-moderna,[78] cuestionémonos cuál es el rol social que debe desempeñar un varón en relación a la mujer.

Precisa señalarse que el rol del varón en dicho contexto, o sea, en el de la relación de género varón/mujer, el rol del varón como sujeto social poseedor de derechos pero también de deberes, tiene que ver con cualquier asunto propio de su género, menos con matar ni lesionar mujeres. Esto lo sabe bien el varón, independientemente de cuál sea su condición social. De manera tal que, por ello, sabe también, y muy bien, que lesionar o matar a una mujer en el ámbito de esa trama social, es decir, en el ámbito de la relación de género varón/mujer, no podría significar otra cosa más que violentar a la mujer aprovechando su condición de tal. Por tanto, al proceder de esta manera, quebraría la vigencia de las normas de trato a la mujer en el contexto de género y, en este supuesto, tal persona infringiría su rol de varón, defraudando las expectativas sociales al respecto, lo que ameritaría un reproche jurídico por su proceder, en el grado que correspondiese aplicar la sanción por la referida infracción; es decir, tal persona habría de ser penada.[79]

Esto es así porque, como lo precisa nuevamente Polaino-Orts, “en el seno del rol se incorporan, como digo, derechos y deberes, y lógicamente nada obsta, sino todo lo contrario, que determinados conocimientos se vean revestidos de la condición de deber. Esos conocimientos normativizados que pierden su condición subjetiva y que se revisten como deber estandarizado u objetivado son también, claro está, objeto idóneo de imputación si debiendo cumplirse, se infringen”.[80]

Lógicamente, los derechos y deberes del varón en relación a la mujer, y en un contexto de género, no tienen absolutamente nada que ver con el ejercicio de acciones violentas de sometimiento de aquél sobre ésta. Muy por el contrario, para ser legítimos y legales, derechos y deberes del varón han de ejercerse en consonancia con los valores de igualdad, respeto y reconocimiento mutuo en un plano de horizontalidad material, económica y moral, y completamente alejados de una hipócrita y farisea combinación de igualdad formal y desigualdad material. Así es como en este caso, las normas de protección de las mujeres adquieren el valor real de normas orientadoras de acciones y promotoras de conductas, mientras que el delito de feminicidio, que representa la negación del Derecho que recoge estos avances sociales, debe ser anulado con la aplicación de la pena correspondiente.[81]

De manera que, vistos estos problemas a la luz de los hechos y de los avances de la teoría del delito, sostengo que frente a la metodología de análisis y comprensión de la realidad que ofrece el finalismo welzeliano, la solución más eficaz y eficiente para el análisis e interpretación de casos potencialmente susceptibles de ser considerados como feminicidios, la encontramos en la aplicación de la teoría del rol social.

Empero, para que este método sea masivamente aplicado por los operadores de justicia en el país, se requiere garantizar la implementación de dos elementos fundamentales de acción social, a saber:

α       En principio, la sociedad en su conjunto debe ser educada en los valores democráticos de igualdad entre el hombre y la mujer,[82] fomentando y diseminando la idea de que el rol varón no tiene nada que ver con que éste sea macho,[83] ni tampoco con lesionar ni mucho menos matar mujeres. Quien actuase de tal espuria manera sabría bien, a no dudarlo, que una conducta suya, desplegada en contra de las normas de protección de las mujeres, se ejecutaría a sabiendas de que se estaría agrediendo o asesinando a la mujer por ser mujer.

β       En segundo lugar, los operadores de justicia en su conjunto deben ser capacitados y premunidos de las modernas herramientas teóricas que, habiendo sido relevadas aquí, les permitan interpretar los hechos de potenciales feminicidios desde perspectivas de la teoría del rol social, con lo que se garantizaría 0% de impunidad y una más eficaz consideración preventiva del artículo 108°-B del Código Penal.

Si se quiere construir un país en el que los feminicidios lleguen a ser un dato excepcional y no una constante indignante, sin estas dos condiciones previas la introducción de nuevas metodologías en procedimientos que nacen decrépitos, propios de sociedades en los cuales la ignorancia es masificada y la estupidez lidera victoriosa, marcará, ciertamente, lo que Jakobs frecuenta aleccionar en sus clases de Derecho Penal: “Una sociedad no ilustrada y un Derecho penal ilustrado no van juntos”.[84]

En su discurso de investidura como Presidente del Perú el 28 de julio de 2016, Pedro Pablo Kuczynski dijo ante los representantes en el Congreso de la República que “un pueblo educado no se equivoca, un país de ciudadanos educados defiende sus ideales, respeta a otros, busca la paz”. Pues bien, ha llegado la hora de pasar de las palabras a la acción.

V.            Conclusiones

Por la cláusula final de su primer párrafo, la actual redacción del artículo 108°-B del Código Penal, según la cual “será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal”, ofrece serias complicaciones a la hora en que los operadores de justicia, básicamente los fiscales, deban demostrar que el supuesto feminicidio que lleguen a tener entre manos fue ejecutado porque la finalidad del sujeto activo de este delito era eliminar a su víctima por ser mujer. Esto, como se ha visto analíticamente en este trabajo, es casi imposible de demostrar en la práctica.[85]

En efecto, en este problema contribuye el hecho de que la metodología que ofrece la teoría de la acción final de Welzel para la interpretación de los casos, dominante en la consciencia jurídica de los operadores de justicia en el Perú, se revela ineficaz para la solución de las investigaciones, pues, como ha quedado demostrado aquí, es prácticamente imposible demostrar que la finalidad del sujeto activo es matar a la mujer por el sólo hecho de ser mujer.

Otra vez aquí Mujica y Tuesta atinan al precisar que “la figura penal [de feminicidio] presupone imputar responsabilidad sobre el sujeto que mata a una mujer por razones de género. Empero, en la práctica de investigación, los fiscales encuentran dificultades para establecer pruebas fehacientes respecto de una teoría del caso de feminicidio”.[86]

Por ello, es necesario cambiar en la praxis judicial el uso del método jurídico-penal de interpretación de los hechos para lograr obtener mejores resultados en la labor de imputación de ciertos especiales hechos que puedan ser calificados como feminicidios, al tipo penal del artículo 108°-B del Código Penal. Una buena alternativa, a mi modo de ver, se ofrece en el uso de la metodología de la teoría del rol social.

Empero, aun así, para garantizar la aplicación del método jurídico-penal de la teoría del rol social en casos como los que aquí tratamos y evitar la impunidad de los homicidas de mujeres, se requiere capacitar masivamente a los operadores de justicia en todo el país a fin de que comprendan la necesidad de desterrar las viejas prácticas de la metodología de la acción final[87] y, en su lugar, se fomente el uso del método de la antedicha teoría.

Sospecho que si Mujica y Tuesta, excelentes investigadores peruanos, hubieran conocido la teoría del rol social antes de concluir quejumbrosos y nostálgicos en su investigación que “el ‘feminicidio’ es un tipo penal que implica un esfuerzo interpretativo sui generis para la investigación fiscal y el trabajo de los jueces: establecer con precisión la concurrencia de motivaciones asociadas al género. Es un esfuerzo sui generis en el sentido de la escasa taxatividad del enunciado principal, observable en la redacción que prescribe motivaciones, circunstancias y/o identidades asociadas al género, lo que se traduce en una carga interpretativa poco precisa para la investigación fiscal y el ejercicio probatorio”,[88] tal vez no se habrían sentido descubridores del Santo Grial del Derecho Penal para la resolución de casos de feminicidio, pero sí se habrían animado a pensar que el esfuerzo interpretativo que ellos reclaman a los fiscales y jueces penales del Perú se vería muy satisfecho si se coligase a la moderna metodología jurídico-penal de la teoría del rol social. En cualquier caso, ¡que corran las apuestas!

Finalmente, reitero que para evitar el fracaso del sistema y de la legislación de protección de la mujer, corresponde al Estado implementar necesarios e impostergables programas educativos de fomento de valores de protección a la mujer, los mismos que deben ser aplicados tanto en el sistema de educación cerrada [colegios, institutos, universidades] como en el sistema de educación abierta [medios de comunicación de la prensa masiva].[89]

VI.         Bibliografía

  

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[1] Cfr. diario “El Comercio”, edición del 16 de julio de 2015. Edición digital en web: http://elcomercio.pe/sociedad/ayacucho/ayacucho-joven-desnudo-agredio-salvajemente-su-ex-pareja-hotel-noticia-1826413

[2]  Sic. artículo 1° del Decreto Legislativo 052, Ley Orgánica del Ministerio Público.

[3] Cfr. Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, “Estadísticas sobre feminicidio según las características de las víctimas y el presunto victimario”, Lima, julio de 2016. En: Cuadro Nº 1 del Registro de Feminicidio del Ministerio Público.

[4]  Artículo incorporado por el artículo 2° de la Ley Nº 30068, publicada el 18 de julio de 2013.

[5]  Como certeramente señala M. N. Alexeiev, “al analizar el ascenso de lo abstracto a lo concreto, entendemos como abstracto lo unilateral, incompleto, ‘pobre’; como concreto, por el contrario, lo multilateral, completo, ‘rico’. Lo abstracto aparece como un aspecto del todo; lo concreto, como varias, numerosas facetas del todo: es la unidad de la diversidad” [sic. Alexeiev, Mitrofan N., “Dialéctica de las formas del pensamiento”, Editorial Platina, Colección Hechos, Ideas y Ciencia, Buenos Aires, 1964, página 12.

[6] Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, tomo I, Ediciones Jurídicas, página 322. En realidad, la definición ya clásica del delito proviene de inicios del siglo XX, cuando en su “Die Lehre vom Verbrechen”, Beling formuló el “concepto de delito completamente desarrollado” diciendo de él que se trataba de una “acción típica, antijurídica y culpable sometida a una conminación penal adecuada y sujeta a las condiciones de ésta” [sic., Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, “Tratado de Derecho Penal Parte General”, volumen I, traducción de la 5.^a edición alemana, completamente renovada y ampliada por Miguel Olmedo Cardenete, Instituto Pacífico S.A.C., Lima, 2014, página 299].

[7] Sic. Roxin, Claus, “Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito”, traducción de la 2.^a edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Thomson Reuters-Civitas, España, 2014, páginas 193-194.

[8]  Sic. Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, opus cit., página 295.

[9]  La categoría que Muñoz Conde llama “injusto penal” –ya se verá un tanto más adelante–, como bien precisa Zaffaroni, abarca en sí los siguientes elementos: acción, tipicidad y la misma antijuridicidad [Cfr. Zaffaroni, opus cit., página 323].

[10] Sic. Muñoz Conde, Francisco, “Teoría General del Delito”, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, páginas 18 y 19.

[11]  O sea, una conducta antijurídica.

[12]  Sic. Hurtado Pozo, José, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 3ª edición, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Con el auspicio de la Pontifica Universidad Católica del Perú y la Universidad de Fribugo, Suiza, página 369.

[13]  Sic. ídem, página 368.

[14]  O imputable.

[15]  Sic. Zaffaroni, opus cit., página 323.

[16]  Sic. ibídem. El agregado aclaratorio entre corchetes es mío.

[17]  Sic. ibídem. El resaltado es mío.

[18] Sic. Marcone Morello, Juan, “Diccionario Jurídico Penal y Ciencias Auxiliares”, A.F.A. Editores Importados, tomo III, 1ra. Edición, 1995, página 1943. Los resaltados son míos.

[19] Es decir, por medio de una conducta que en el plano de la realidad objetiva sea dirigida voluntariamente hacia la realización de un fin preestablecido, de una finalidad predeterminada.

[20] Sic. Peña Cabrera, Raúl, “Delitos Contra la Administración Pública”, edición actualizada, corregida y ampliada. Editorial “Fecat”, 1999, página 338. En el mismo sentido, cfr. Caro John, José Antonio, “Diccionario de Jurisprudencia Penal. Definiciones y conceptos de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal extraídos de la Jurisprudencia”, Grijley, Lima, 2007, página 19.

[21] Sic. R. N. Exp. N° 1688-94-LIMA de fecha 12 de agosto de 1994. El agregado aclaratorio entre corchetes es mío.

[22]  Sic. R. N. Exp. N° 2798-2013-TUMBES de fecha 16 de agosto de 2004.

[23] Sic. Exp. N° 00148-2012-4-1826-JR-PE-02, Resolución N° 03 de 28 de octubre de 2013, dictado por la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima. El resaltado es mío.

[24]  Sic. STC N° 02527-2009-PHC/TC, f. j. 28.

[25] En tono con la doctrina penal más avanzada, en mi Quodlibetum VIII precisé que “en el momento actual, el asunto de la imputación constituye el eje central en torno al cual giran las atenciones y preocupaciones teórico-prácticas de los estudiosos del Derecho penal contemporáneo; una suerte de moderno άρχή jurídico-penal que ha adquirido tal grado de importancia que, incluso, bien podría afirmarse que la actual teoría jurídica del delito no es sino, en sí misma, una teoría de la imputación” [sic. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quodlibetum VIII: De las estructuras lógico-objetivas a la teoría del rol social en el Derecho Penal”, en: Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 54, Lima, diciembre de 2013, páginas 298-305].

[26] Merecen ser citados, como una suerte de Padres del moderno Derecho Penal, Johann Anselm Ritter von Feuerbach [1775-1833], Gießen Johann Michael Franz Birnbaum [1792-1877], Franz Ritter von Liszt [1851-1919] y Ernst Ludwig von Beling [1866-1932], fundamentalmente.

[27] Sólo la acción humana es considerada como el factor generador del delito. No se considera como tal la acción de la naturaleza ni de las fuerzas físicas que no están relacionadas con la acción humana.

[28] O sea, si el hecho dado resulta típico y antijurídico a la vez, o si más bien, por el contrario, deviene atípico y, por ende, resulta carente de importancia conocer si fue también antijurídico.

[29] Un análisis detallado y cumplido de este proceso histórico se encuentra en mi citado “Quodlibetum VIII: De las estructuras lógico-objetivas a la teoría del rol social en el Derecho Penal”.

[30] Cfr. Polaino Navarrete, Miguel, “Lectio Doctoralis: Quince Minutos de Derecho Penal”, discurso de investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Huánuco, leído el viernes 8 de junio de 2007. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2007.

[31] Sic. Jakobs, Günther, “Estudios de Derecho Penal”, UAM Ediciones, Edit, Civitas, Madrid, 1997, páginas 293 a 324. Título original en alemán “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung”, publicado en: ZStW 97 (1985), páginas 751 a 785. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos.

[32] El peso y la autoridad académica de Eugenio Raúl Zaffaroni se han encargado de afirmar y concretar, con solidez, la vigencia del finalismo en América Latina.

[33] En lo que ha contribuido de manera decidida no sólo la gestión científica del propio Günther Jakobs, sino también la labor señera de los profesores Michael Pawlik y Claus Roxín [aunque éste de manera indirecta] en Alemania, y de Miguel Polaino Navarrete, Miguel Polaino-Orts, Manuel Cancio Meliá y una nueva generación de juspenólogos ibéricos por ellos formados, en España. Por su parte, Eduardo Montealegre Lynett y Jorge Perdomo Torres en Colombia; Percy García Cavero, José Antonio Caro John, Fernando Corcino Barrueta, Reiner Chocano Rodríguez y este servidor; y, Juan Carlos Manríquez Rosales y Alex van Weezel en Chile, entre algunos otros, se han encargado de difundir el funcionalismo jakobsiano en América Latina, aceptado cada vez más por las mayorías en amplios sectores académicos [cfr. Polaino-Orts, Miguel, “Funcionalismo Normativo. Bases Dogmáticas para el nuevo Sistema de Justicia Penal”, Centro de Estudios Superiores en Ciencias Jurídicas y Criminológicas, Colección Fundamentos y Función del Derecho Penal, tomo 01, primera edición, México, 2014, páginas 44-46].

[34] Al menos en el sentido kantiano que corresponde al término “crítica”, esto es, tomando un objeto de estudio para, en primer lugar, analizarlo [en la acepción etimológica griega que corresponde a la palabra, άνάλυσις: separar, dividir] con la finalidad de conocer y comprender las partes que lo componen, determinando eliminar aquellas que de alguna manera resulten superadas, inservibles, para potenciar, después, los componentes que evidencien poseer un carácter positivo, de avance, con lo que, por último, habrá de realizase el proceso de síntesis [también en su sentido etimológico griego, σύνθεσις: unir, reunir las partes], el cual implica todo cierre de este mecanismo de trabajo crítico, propiciando el avance dialéctico.

[35] Sic. Welzel, Hans, “El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista”, título original de la obra “Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Handlungslehre”, traducción y notas por José Cerezo Mir, Reimpresión de la 1ª. Edición en castellano, Ariel, Barcelona, 1964, Editorial B de f, Montevideo, 2002, página 41.

[36] Sic. Welzel, Hans, ídem.

[37] Lo cual lograremos obtener formulando la pregunta “¿cuál ha sido la finalidad de la acción del sujeto activo?”.

[38] Lo que se comprueba después de responder a la pregunta “¿se concretó en la práctica la finalidad buscada por el sujeto activo?”. La respuesta nos indicará si la ejecución de la acción cuestionada se consumó o sólo quedó en el grado de tentativa.

[39] Que se ubica en la fase interna del iter criminis, la cual no es punible bajo ningún punto de vista desde una perspectiva ontologicista.

[40] Es decir, el despliegue de los actos preparatorios y ejecución del delito.

[41] Cuando se puede afirmar que el delito ha sido consumado o sólo quedó restringido al grado de tentativa.

[42] El concepto de bien jurídico data de mediados del siglo XIX y, sobre todo, fue resaltado científicamente en 1834 cuando Birnbaum publicó su famoso artículo “Sobre la necesidad de una lesión del Derecho para el concepto de delito” en el cual criticó severamente la teoría de la lesión del Derecho de Feuerbach. Al respecto, cfr. Pawlik, “El delito, ¿lesión de un bien jurídico?”, InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 2/2016, Barcelona, abril de 2016, páginas 2 y ss.

[43] Una explicación ejemplificada y detallista de este problema jurídico se encuentra en: Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Presentación del libro ‘Tópica Jurídico-Penal’, volumen 1, del profesor Dr. Iván Guevara Vásquez”, Escuela del Ministerio Público, Fiscalía de la Nación, Lima, octubre de 2013, en: https://www.youtube.com/watch?v=wgHP4P9SvLw

[44]  En alemán, Sein.

[45]  Como lo explicaran acertadamente Nicolai Hartmann, Richard Hönigswald, Karl Bühler y Theodor Erismann, inspiradores todos ellos de Welzel para la elaboración de su teoría de la acción final.

[46] La búsqueda del deber ser, del Dasein. Al respecto, cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quodlibetum VIII: De las estructuras lógico-objetivas a la teoría del rol social en el Derecho Penal”, Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 54, Lima, diciembre de 2013, páginas 298-305.

[47]  Fuera de los graves problemas que presentaba en la resolución de los delitos culposos.

[48]  En negrita: párrafo introducido por el artículo 1° de la Ley Nº 30068.

[49]  En realidad, en el caso del feminicidio se trata de “un concepto acuñado en las ciencias sociales y la teoría de género” que ha sido incorporado al mundo del Derecho Penal; es decir, el concepto del feminicidio constituye una noción que fue importada del campo de las ciencias sociales por parte del legislador para sembrarlo en el fecundo, pero diferente, suelo del Derecho Penal, de lo que “aparece una colisión” que marca y define mucho del grave problema que ha significado para el ámbito sustantivo así como para el procesal, respectivamente, interpretar y probar esta nueva figura delictiva. Al respecto, cfr. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, “Problemas en la investigación procesal-penal del feminicidio en el Perú”, en: URVIO, Revista Latinoamericana de Estudios de Seguridad, N° 17, FLACSO, Sede Ecuador, diciembre de 2015, Quito, pág. 81. En el mismo sentido, los mismos Mujica y Tuesta subrayan el hecho de que “la categoría política feminicidio evidencia problemas de «traducción» a categorías de registro criminológico, pues sus elementos inherentes no se deben a elementos materiales, sino a «motivaciones» –«misoginia», «sexismo», etcétera–, y por lo tanto, presentan severas dificultades en términos de registro positivo” [sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, “Problemas de construcción de indicadores criminológicos y situación comparada del feminicidio en el Perú”, en: Anthropologica, Departamento de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XXX, N.° 30, Lima, 2012, página 188.

[50] Sic. Reátegui Sánchez, James, “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”, volumen 1, Ediciones Legales E.I.R.L., primera edición, Lima, 2016, páginas 33 y 34.

[51] Cfr. Muñoz Conde, Francisco y Mercedes García Arán, “Derecho Penal. Parte General”, 7.^a edición, revisada y puesta al día, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, España, 2007, páginas 226 y 227.

[52] Cfr. Martínez Silva, José María, “La psicología de la mentira”, 1.^a edición, Editorial Paidós, Buenos Aires, 2006.

[53]  Sic. Diario “ABC Color”, Asunción, Paraguay, edición del 25 de marzo de 2013. Edición digital en web: http://www.abc.com.py/edicion-impresa/judiciales-y-policiales/la-misoginia-dificil-probar-en-un-juicio-553262.html. El agregado aclaratorio es mío.

[54]  Sic. Cossío Cabrera, Ana Ysabel, “La violencia contra la mujer es un hecho inaceptable”, en: “Perú21”, entrevista de Mariella Balbi, Lima, 11 de septiembre de 2016. El agregado aclaratorio es mío.

[55]  Sic. Diario “ABC Color”, ídem.

[56]  Sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, opus cit., página 90.

[57]  Profesión reservada exclusivamente a Dios y a los imbéciles.

[58] Como lo aseguraron recientemente, impertérritos y arrogantes, dos juristas peruanos que, siendo maestro el uno y aprendiz el otro, pretendieron axiomatizar sus juicios de opinión en un reciente texto de análisis que, en verdad, debidamente considerado, sólo sirve para revelar el alto grado de estolidez con que sus razonamientos se encuentran afectados, motivo por el cual disparatan en la línea de lo políticamente correcto, demostrando así su decidida adhesión militante al nuevo orden social y la doctrina que éste genera, regidos ambos por la dictadura del pensamiento único, es decir, la dictadura del pensamiento impuesto en el Perú por las ONG “defensoras de los derechos humanos”. Así como otros, también ese par de juristas logra que sus nombres resuenen en instituciones y publicaciones de prestigio. Es el modo con que los ramplones aseguran su ingreso y ubicación clasificatoria preferente en alguno de los niveles más altos de la nueva genealogía nobiliaria.

[59]  Loc. lat.: en estado de verdad absoluta.

[60]  Cfr. Denegri, M. A., “Esmórgasbord”, Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Serie Obras escogidas / Humanidades, Lima, 2011, página 157.

[61] La lectura de sentencia completa puede ser escuchada en: https://www.youtube.com/watch?v=HfhmcLlTQig, web consultada el 6 de agosto de 2016.

[62]  Por lo general, con el objetivo de que sus investigaciones y posteriores juicios no “se caigan”, los fiscales peruanos terminan calificando los hechos de homicidios de mujeres como si se trataran de parricidios, homicidios simples u homicidios calificados, con los que pueden encontrar mejores resultados punitivos que con el feminicidio, por las razones ya explicadas. En el mismo sentido, Jaris Mujica y Diego Tuesta reconocen en su investigación que “varios fiscales, en dicho escenario, eligen como estrategia procesal alternativa imputar cargos por homicidio” [sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, opus cit., página 91].

[63] Sic. Cossío Cabrera, Ana Ysabel, opus cit. En el mismo sentido, Cfr. Cossío Cabrera, Ana Ysabel, “No se debe medir la violencia”, en: Revista “Somos”, Lima, 13 de agosto de 2016.

[64] Sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, opus cit., página 92.

[65] En su teoría de la acción comunicativa, Jürgen Habermas desarrolló la noción de acción regulada por normas, según la cual los miembros de un grupo social orientan su acción en función de valores comunes. En el caso peruano que tratamos, donde lo anormal casi termina convirtiéndose en lo normal –para decirlo en términos del famoso sociólogo Émile Durkheim–, esos valores no son sino auténticos antivalores, y por eso es normal golpear a la mujer, ahorcarla, humillarla, degradarla y, si es posible, asesinarla. Tales son los valores que se fomentan desde el Estado con la inacción del sistema de administración de decisión jurisdiccional, generador de impunidad en los casos de feminicidio.

[66] Cfr. Galán Muñoz, Alfonso, “De la ‘Violencia doméstica’ a la ‘Violencia de género’: ¿Un paso fallido hacia el Derecho penal del enemigo?, en: Núñez Castaño, Elena et al., “Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género”, Editorial tirant lo blanch, Valencia, España, 2009, página 64.

[67] De donde surge la identidad entre el Derecho y la sociedad. Al respecto, cfr. Jakobs, Günther, “Dogmática de Derecho Penal y la Configuración Normativa de la Sociedad”, Thomson-Civitas, Madrid, Primera edición, 2004, página 75.

[68] Sic. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quodlibetum V: La dialéctica de la Teoría de la Pena en el Derecho Penal del Ciudadano del Prof. G. Jakobs. ¿Hegel y Jakobs o Hegel en Jakobs?”, Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 22, Lima, abril de 2011, páginas 329-348.

[69]  Tanto preventiva como sancionadora.

[70] Sobre todo porque, como apunta muy certeramente Patricia Faraldo Cabana, el problema de la violencia contra la mujer “No es un problema de fuerza física, sino de actitud: la mujer está condicionada socialmente a aceptar que el varón utilice la violencia contra ella, y no responde violentamente aunque tenga medios para ello o la oportunidad de hacerlo. El hombre está condicionado socialmente a aceptar el uso de la violencia como medio adecuado para conseguir la obediencia de la mujer (esposa, compañera, novia o hija)” [sic. Faraldo Cabana, Patricia, “Razones para la introducción de la perspectiva de género en Derecho penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género”, en: Revista Penal N° 17, ISSN: 1138-9168, Universidad de Huelva, España, 2006, página 82].

[71]  Aunque en contra se pronuncie Zaffaroni, básicamente por razones de índole ideológico y político. Al respecto, cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “El método en el Derecho Penal. Entrevista al Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni por el doctor Luis Alberto Pacheco Mandujano”, en: Revista “Ius Puniendi: Sistema Penal Integral”, año I, vol. 2, Ideas Solución Editorial, Lima, 2015, páginas XIII y ss.

[72] Cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quodlibetum VII: “El inhumano Derecho Penal de una funesta concepción de los derechos humanos. Un punto de vista heurístico concerniente al entendimiento convenido [aunque no conveniente] del sistema teórico de los derechos humanos a partir de un caso concreto”, texto inédito, Lima, 2014.

[73] Las que son cambiantes, pues están determinadas por el rol que la persona ejerce en un contexto social específico.

[74] Sic. Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, “Imputación y Valoración en Derecho Penal. Un debate moderno entre los conceptos funcionalista y kantiano de imputación”, Editorial Flores, México D. F., 2013, página 69.

[75] Cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quodlibetum VIII: De las estructuras lógico-objetivas a la teoría del rol social en el Derecho Penal”, Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 54, Lima, diciembre de 2013, páginas 298-305. Al respecto, dice acertadamente Polaino-Orts que “objeto de imputación es la desviación de un rol” [sic. Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, opus cit., página 69].

[76] Sic. Kindhäuser, Urs, Miguel Polaino-Orts y Fernando Corcino Barrueta, “Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho Penal”, Prólogo de M. Polaino Navarrete, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2009, página 42.

[77]  Sic. Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, opus cit., página 79.

[78]  El artículo 43° de nuestra Constitución proclama que el Perú es un Estado Social y Democrático de Derecho, el cual es un modelo de Estado post-moderno. En este mismo sentido, cfr. STC N° 0048-2004-PI/TC f. j. 14; asimismo, la STC N° 4677-2004-PA/TC en cuyo f. j. 12 se establece la relación entre el Estado Social y Democrático de Derecho y el sistema democrático; también, la STC N° 00010-2014 cuyo voto singular del magistrado Blume Fortini establece la equiparidad entre el Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho [un manifiesto ejemplo de Estado post-moderno] al señalar que “el modelo de Estado Social de Derecho,… es el de un Estado Constitucional”. En la literatura especializada, cfr. Häberle, Peter, “El Estado Constitucional”, México, UNAM, 2001.

[79] “La explicación es muy clara –dice al respecto Polaino-Orts–. El sujeto que gestiona su ámbito de organización creando una disimetría entre su comportamiento real y el comportamiento que de él, en función de su rol social, se esperaba socialmente, no sólo infringe su rol y quebranta la norma, sino que defrauda expectativas socialmente institucionalizadas, de manera que corre el riesgo de que se le reprochen jurídicamente su proceder” [sic. Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, opus cit., página 79].

[80] Sic. Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, opus cit., página 69.

[81] Sobre el particular, en mi Quodlibetum V, precisando la orientación hegeliana que debe subyacer en la interpretación jakobsiana de la teoría de la pena, dije claramente lo siguiente:

α    La vigencia de las normas jurídicas, que no son sino modos de orientación de conductas, garantiza la producción de expectativas sociales. Esto explica la identidad de la sociedad con el Derecho y, por eso, constituye la afirmación de una integración dialéctica.

β    El delito constituye la proclama de un mundo alternativo y contrario al bosquejado por el Derecho [he aquí precisamente, en este caso, que el mensaje enarbola una supuesta superioridad del varón sobre la creída inferioridad de la mujer. Por esta razón el delito de feminicidio representa la negación de la afirmación anterior: la vigencia de las normas jurídicas, en el caso que tratamos, de protección a la mujer].

γ     La pena, por el contrario, manifiesta que el proyecto o mundo parcial que busca el autor no es válido ni aceptable, por lo que niega la negación del Derecho, reafirmándose entonces, llevándola a un plano superior, la vigencia de la norma y la identidad de la sociedad. Este es el mensaje simbólico que contiene intrínsecamente la pena, a la que puede concebirse así como “un instrumento de aseguramiento contrafáctico y cognitivo de la vigencia de la norma” y puede, por tanto, ser entendida, al mismo tiempo, como la negación de la negación de la integración dialéctica.

Sobre el particular, cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quodlibetum V: La dialéctica de la Teoría de la Pena en el Derecho Penal del Ciudadano del Prof. G. Jakobs. ¿Hegel y Jakobs o Hegel en Jakobs?”, Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 22, Lima, abril de 2011, páginas 329-348; igualmente, Jakobs, Günther, “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional”, traducción de  Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, Civitas, Madrid, 1996, página 11; asimismo, Polaino Navarrete, Miguel, “Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas”, con la colaboración de Miguel Polaino-Orts y la presentación de José Antonio Caro John. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2004, página 141.

[82] Estos valores democráticos de igualdad deben quebrar y desterrar de manera absoluta el antivalor usado por una sociedad patriarcalista como la actual, donde la mujer es relegada a un suerte de esclavitud casera, en la que las mujeres “viven agobiadas por la labor más mezquina, más ingrata, más dura y más embrutecedora: la de la Cocina y, en general, la de la economía doméstica familiar individual” [sic. Lenin, V. I., “El día internacional de las obreras”, en: Obras escogidas, t. XI, Editorial Progreso, Moscú, 1977, página 404].

[83] En el proceso educativo al que nos referimos en este ítem, el Estado debería involucrar no sólo a las instituciones propias del sistema cerrado de educación, es decir, a colegios, institutos y universidades, sino, fundamentalmente, a las instituciones del sistema abierto de educación, es decir, a los medios de comunicación de la prensa masiva, para dar cumplimiento real y efectivo al artículo 14° in fine de la Constitución Política del Perú que prescribe que “los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural”. Estos medios deben ser urgentemente comprometidos por el Estado para erradicar de su programación, así como se logró desacelerar primero, eliminar después y no fomentar más, por último, el consumo masivo de tabaco por resultar dañino para la salud, programas y comerciales de contenidos sexistas y machistas que denigran a la mujer y la convierten en icónico sujeto de destino doméstico y con fines meramente reproductivos, o, peor aún, en hedonista objeto de deseo y placer sexual.

[84] Sic. Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, “Derecho Penal del Enemigo”, Civitas, primera edición, Madrid, 2003, página 102.

[85] En la comprensión de Mujica y Tuesta, se asume que “el tipo penal de feminicidio, desde su diseño, presupone que el fiscal construya argumentos probatorios sobre las motivaciones del victimario, desafío sui generis que no ha sido estudiado a profundidad en la práctica judicial aplicada al feminicidio en el Perú” [sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, opus cit., pág. 85]. Como lo he puesto de manifiesto a lo largo de este trabajo, yo mismo estoy de acuerdo con tal planteamiento, sólo que he preferido “estudiar a profundidad” el problema y pasar de la palabra a la acción ofreciendo en hechos la solución a ese “desafío sui generis”.

[86] Sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, opus cit., página 91. El agregado aclaratorio es mío.

[87] Que, eventualmente, así como sucede con el caso de la teoría del causalismo restringido, puede seguir sirviendo para cierto tipo de casos delictivos, pero definitivamente no para asuntos como los que corresponden al delito de feminicidio.

[88] Sic. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, opus cit., página 88.

[89] En este caso, en aplicación de lo establecido en el artículo 14° in fine de la Constitución Política del Perú.