Los
días 12 y 13 de abril de 2015, la Escuela del Ministerio Público de la
República del Perú organizó la conferencia internacional denominada “Desafío de
la cuestión criminal contemporánea: Sostenibilidad de un sistema preventivo
frente a las nuevas realidades delictivas”. Este evento académico tuvo por
orador principal al profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, referente latinoamericano y mundial
obligatorio del moderno Derecho Penal. En los momentos previos a la celebración
de la primera fecha de la Conferencia, aprovechando un cortísimo tiempo del que
se disponía, el profesor Zaffaroni y el
director de la referida Escuela, el profesor peruano Luis Alberto Pacheco Mandujano, sostuvieron una interesante
conversación que versó sobre la definición actual del Derecho Penal de
tradición germano-romana, la evolución epistemológica de su metodología a lo
largo de los últimos 150 años, la política criminal de naturaleza preventiva,
su aplicación a la realidad de América Latina [donde actualmente sostienen una
significativa e histórica confrontación, en escenarios teóricos y prácticos,
los métodos del finalismo welzeliano y el normativismo jakobsiano], así como
las perspectivas y expectativas que sobre el Derecho Penal se tienen a futuro.
En este diálogo que se desenvolvió en un ambiente de amistad e intercambio
fraterno de fecundas reflexiones científicas, donde –más allá de las
preocupaciones puramente utilitaristas y empíricas ordinarias que, siendo lugar
común entre los espíritus indigentes, buscan “recomendaciones” vulgares, casi
algorítmicas, de “cómo resolver problemas cotidianos”– se puso el acento en los
elementos teóricos esenciales, de fondo, que definen la solidez y consistencia
innegables de la estructura epistémica del Derecho Penal, amén de haberse
relievado el dominio y la maestría que sobre estos tópicos evidencia poseer el
profesor Zaffaroni, a la vez que dejó
notar la madurez de su pensamiento jurídico, seguido en ritmo atento e
inteligente por el jurista peruano Pacheco
Mandujano. Lamentablemente, una parte de la entrevista se perdió por
defectos del dispositivo de grabación que se usó en esta conversación. Lo que
quedó registrado de ella para la posteridad, es lo que se publica a
continuación.
El
Método en el
Derecho
Penal
Por
el Dr. H.c. Luis Alberto Pacheco Mandujano[3]
Luis Alberto Pacheco Mandujano [LAPM]: Profesor Zaffaroni, quisiéramos conocer su perspectiva respecto del Derecho Penal varios años después de la publicación de algunos importantes textos suyos que han servido de base para muchísimas generaciones del Derecho, no solo en Argentina, no solo en América, sino en el resto del mundo. Entonces quiero comenzar recordando su famoso “Tratado de Derecho Penal – Parte General” de 1980, en el que encontramos una definición del Derecho Penal que es fundamentalmente formal, en el sentido según el cual éste es una disciplina de las ciencias jurídicas que trata sobre el delito. Después de esa declaración formal que dio usted hace 35 años, hoy en el 2015, y a la luz de los hechos –y como ha ido evolucionando el mundo–, ¿cuál es la definición del Derecho Penal que nos puede ofrecer?
Eugenio Raúl Zaffaroni [ERZ]: Si tuviera que dar una definición material, la formal no cambiaría por supuesto, pero la definición material diría que el Derecho Penal es aquella rama del Derecho que se ocupa de controlar las funciones del poder punitivo para efectos de preservar el resto de los derechos. Cuando no se contiene el poder punitivo, ello acaba con el Estado de Derecho y se convierte en un Estado totalitario y eso termina en una masacre, en un genocidio. De modo que la rama del Derecho que contiene eso es el Derecho Penal, así como en el Derecho Internacional es el Derecho Internacional Humanitario el que contiene las funciones de la guerra.
LAPM: En ese contexto de definición que usted nos da ahora, exploremos un poco el campo de la metodología propia del Derecho Penal que corresponde al mundo de tradición jurídica germánico-romana de la cual nuestros países son tributarios. Es importante resaltar que quizá, en tal contexto, sea el Derecho Penal, en comparación con las otras disciplinas y ramas de las ciencias jurídicas, el que mejor ha podido evolucionar desde el punto de vista epistemológico, vale decir, desde la consideración de sus estructuras epistémicas y entregas lógicas que le han provisto una solidez y consistencia completamente innegables. Resalta frente al Derecho Civil, frente al Derecho Laboral, inclusive frente al Derecho Constitucional. ¿Cómo ve usted esa evolución metodológica en este campo de las ciencias jurídicas?
LAPM: Bueno, básicamente hay distintas culturas jurídicas y distintas concepciones doctrinarias del Derecho Penal. Nuestra cultura jurídico-penal, nuestra doctrina jurídico-penal, es de base europea continental y todavía no hemos desarrollado un Derecho Penal Latinoamericano. Nuestros momentos han sido distintos. Lo que trajimos es positivismo fundamentalmente en versión italiana, luego entra en crisis el positivismo y nosotros vamos a Alemania y traemos el neokantismo alemán, es decir, fuimos a Alemania a traer sistemas, modelos, dogmáticas y los descontextualizamos políticamente. Ninguno de esos modelos en Alemania estaba fuera de su contexto político-social; nosotros los descontextualizamos, empezamos a traer modelos como si trajésemos los sucesivos modelos de la Volskwagen, creíamos que cada uno era técnicamente superior al anterior y sí, trató de resolver algunos problemas que los anteriores no resolvían, pero no nos dimos cuenta que en el fondo sí había un contexto político y que eso lo trajimos a un contexto político-social distinto y, bueno, el resultado fue bastante paradojal.
Uno se lo cuenta ahora a los alemanes y se quedan mirando, como diciendo “qué hicieron ustedes con nuestro Derecho Penal”. Sí, efectivamente, trajimos un neokantismo que sirvió en Alemania entre 1933 y 1945 para la elaboración de un Derecho Penal nazi, de una doctrina jurídico-penal nazi disputando con una metodología sistémica que era la de la Escuela de Kiel. Nosotros lo trajimos y como nos resolvía más problemas y los resolvía de una manera más razonable que el anterior positivismo del que salíamos, creímos que traíamos el Derecho Penal liberal y lo que en realidad trajimos fue la versión autoritaria del Derecho Penal neokantiano.
La versión liberal del Derecho Penal neokantiano, eso no lo trajimos, ni lo tradujimos ni lo conocimos. Recién ahora lo estamos traduciendo con curiosidad histórica, pero en su momento no. Lo que se estudió fue Mezger. Mezger desarrolló una estructura dogmática sumamente autoritaria y diría que con ello aseguró el liderato del neokantismo nazista de aquellos años. Después cuando trajimos una impronta realista, conservadora por cierto, que fue la del finalismo, se les ocurrió –por lo menos allá en el cono sur– decir que eso abría la puerta al marxismo; hubo alguien que lo decía por lo bajo, sabía que era absurdo y no lo escribía, pero hubo otro que sí lo escribió: Un profesor de Derecho Penal de la Universidad de la República de Montevideo [Uruguay]. El argentino no, sólo lo decía por lo bajo, obviamente era un absurdo total…
LAPM: Además, si en este ámbito de la realidad del que hablamos, o sea, de las relaciones jurídico-sociales, comparamos la metodología del marxismo, cuya concepción central, no en el ámbito de la política sino de la teoría del conocimiento, radica en desarrollar una teoría científica que explique dialécticamente el Derecho, en términos generales, como un producto histórico-culturalmente determinado, versus la metodología de un finalismo que tiene raíces ontológicas y, por tanto, metafísicas, se evidencia entre ellas una separación y diferencia completamente abismal.
ERZ: Lo único que vio claramente el que lo decía por lo bajo, fue la teoría de las estructuras lógico-reales, que es una impronta realista, claro, y a través de eso se dio cuenta de que si Welzel llevaba su teoría de las estructuras lógico-reales a la teoría de la pena, se le desmoronaba todo y tenía que rearmar todo de nuevo y de otra manera.
Creo que el panorama importado que tenemos hoy es complejo. Tenemos, básicamente en Alemania, un regreso al neokantismo y por otra parte hay un pequeño sector doctrinario alemán que en Alemania no tiene éxito, pero que cunde por América Latina, que es todo el planteo sistémico de Jakobs, más allá de sus contradicciones metodológicas que toma toda una terminología sociológica, pero que después dice que la verificación empírica no le interesa.
Más allá de todo eso, la metodología que tenemos hoy en América Latina –que se discute más en América Latina que en Alemania–, es la metodología neokantiana y la metodología sistémica…
LAPM: Neohegeliana…
ERZ: Eh, sí; yo creo que una de las contradicciones de Jakobs es ésa, que cierra lo sistémico con Hegel. Es como si los domingos saliera a pasear un rato con Hegel, lo cual no encaja muy bien. Si yo hago una cosa sistémica, no puedo cerrarlo con Hegel. En fin, creo que ese es el estado actual que tenemos en la región, con un serio peligro que nos pasa por delante, como es la realidad del mundo del siglo XXI.
LAPM: ¿Usted se declara enemigo del Derecho Penal del enemigo?
ERZ: Puede ser. El problema del Derecho Penal del enemigo…
LAPM: Que además tiene su contrapartida en el Derecho Penal del ciudadano…
ERZ: Claro, pero el Derecho Penal del enemigo… Se armó todo un escándalo a raíz de un pequeño artículo de Jakobs. Se llenaron paredes enteras con eso. Sinceramente no creo que lo dicho por Jakobs haya sido tan grave en sí mismo porque –alguien lo dijo en Alemania– si Jakobs hubiese dicho eso con otra terminología no hubiera pasado nada. Nosotros estamos haciendo Derecho Penal del enemigo, el escándalo está allí.
LAPM: Con ese u otro nombre, pero lo hacemos…
ERZ: Con otro nombre, claro. Miremos América Latina, miremos lo que estamos haciendo nosotros, ¿qué es lo que propone Jakobs? Dice, bueno, hay algunas “no-personas” dice él –una barbaridad decir eso– que hay que tenerlos contenidos, no imponerles una pena en la medida de la culpabilidad, sino contenerlos.
No sé cómo resuelve él esto, porque el concepto que tiene de culpabilidad también parece ser confuso, pero no importa, no es esa la cuestión. Nos dice que para algunos la pena tiene que estar en forma de culpabilidad y a otros hay que contenerlos, tenerlos en un depósito.
Ese sería el Derecho Penal del enemigo, tenerlos en un depósito. Y en América Latina el 60 ó 70% de nuestros presos sufren prisión preventiva, ¿y qué es prisión preventiva sino tenerlos guardados en un depósito? Entonces estamos haciendo Derecho Penal del enemigo.
No nos escandalicemos por lo que dice Jakobs, no estoy de acuerdo con lo que dice, pero cuidado que el escándalo no está en eso sino en que lo estamos haciendo nosotros. La cosa insólita de Jakobs es que lo dice en Alemania; es como mencionar la soga en la casa del ahorcado.
LAPM: En este punto quiero detenerme un momento: A la luz de consideraciones realistas sociales, hagamos una comparación epistemológica entre la teoría de la acción final de Welzel versus la teoría del rol social de Jakobs. Si bien, de acuerdo a la teoría welzeliana de las estructuras lógico-objetivas, en el caso de la primera se entiende que solamente nos encontramos ante una conducta auténticamente delictiva cuando se descubre que ella está dirigida teleológicamente a la realización de un fin [delictivo, obviamente], ello supone necesariamente reconocer la presencia del dolo en tal conducta porque evidentemente el autor del fin criminoso, para alcanzar y realizar éste, tiene que tener conocimiento y voluntad de ejecución de su acción delictiva; no obstante, este mismo marco, explicable con relativa facilidad en el campo nocional del dolo, genera un grave problema al nivel de la culpa porque es evidente que no podría haber realización de fin alguno de ninguna índole de una manera imprudente.
Por su parte, la teoría del rol social, más bien, nos coloca en un plano material concreto en el que cada persona, en función del rol social que desempeña en cada momento de su vida [lo que le provee el conjunto de deberes y derechos propios de la naturaleza del rol que ejerce], asume su responsabilidad dolosa o culposamente, no en función de aquella consideración ontológica welzeliana, sino en razón de la buena o mala administración de la esfera de la realidad que le compete desarrollar por el rol social asumido, ya sea como funcionario público o como un ciudadano en ejercicio de sus derechos.
¿Cómo evalúa usted entonces esta comparación donde esta segunda teoría aparece como un instrumento metodológico que por lo menos teóricamente podría resolver mejor los problemas cotidianos de la más variable índole, y donde el finalismo no encuentra la posibilidad de tender puentes realistas?
ERZ: No estoy tan convencido de que el finalismo no haya podido resolver el problema de la culpa que usted señala, pero qué encuentro con esto de la teoría de los roles y de dónde sale. Primero, el origen de esta teoría no me gusta nada. La teoría de los roles, en definitiva –y debo confesar que yo no lo sabía exactamente–, es una cosa en Derecho Penal y otra cosa en sociología. Pero en el Derecho Penal el problema de la teoría de los roles es de dónde emerge: De la naturaleza del delito como infracción del deber, de la Escuela de Kiel. Para ella, la comunidad del pueblo era un sistema concebido donde había un extra-sistema que no pertenecía a la comunidad del pueblo: Buscaban traidores internos que eran los que violaban los deberes que emergían de la comunidad del pueblo, deberes éticos. Entonces, el delito pasó a ser una infracción del deber y no una infracción del bien jurídico. ¿Ello qué significaba?, que el delito consistía en no cumplir con el deber, es decir, el modelo se convirtió en un modelo misil.
Ahora, supongamos que tenemos un sistema que funciona perfectamente, donde cada uno de nosotros cumple un deber y nadie se sale del rol, sería un hormiguero (ríe), se terminó la dinámica social.
LAPM: Eso es justamente algo que, al lado de un par de cosas más, resalta para algunos como contradicción propia de la teoría de Jakobs, una suerte de colisión entre su planteamiento denominado dialéctico y la representación armoniosa pero inmóvil de las cosas que él toma como presupuesto de su edificio teórico.
ERZ: Y todos seguimos haciendo la celdita de la misma manera, tenemos el panal de abejas. Ya no hay dinámica social (vuelve a reír).
LAPM: No le gusta entonces la teoría de los roles.
ERZ: Supletoriamente sí, puede ser de alguna manera. No toda la autoría la puedo explicar por dominio del hecho. En algún momento puedo determinar el límite de la autoría. No puedo sacralizar los roles porque en la vida social no es así.
Yo vendo cuchillos, tengo un rol de comerciante de cuchillos, la gente viene a comprarme. Se arma después un lío en la calle y entra alguien a comprarme un cuchillo, yo se lo vendo y automáticamente cambia mi rol.
También me hablan del rol del buen vecino que enciende la luz. Bueno, soy el buen vecino que enciende la luz, pero dejo de serlo cuando la enciendo en el momento que a mi vecino le está persiguiendo un sicario para matarlo. Allí cambié de rol. Eso que me parece banal, como el rol de abrir la puerta de mi casa, pero cuando sé que la puerta de mi casa está atada a un cable que le vuela la casa al vecino, el rol deja de ser banal. O aquel mozo que tiene la fruta envenenada y dice “yo sigo cumpliendo mi rol de mozo pero al final enveneno a todos”. En el momento que me doy cuenta del hecho estoy cambiando de rol.
LAPM: Pero con los pros y contras de la teoría jakobsiana, quizá sea innegable el hecho de que cuando Jakobs insurge en 1985 con ese famoso discurso con el que inaugura en Alemania su celebérrima teoría –que aquí en América Latina se ha puesto tan de moda–, y formula la famosa pregunta que es la pregunta suya y la de todos los que nos dedicamos al estudio del Derecho Penal, ésta sigue siendo válida en el sentido de cuestionar por qué es que el Derecho Penal que tenemos llega siempre después del homicidio, después de la violación, después de todo el fenómeno delictivo; ¿no podemos acaso –según nos sugiere a modo de interpelación de consciencia el interrogante de Jakobs– replantear el Derecho Penal en términos de un racional pero realista adelantamiento de las barreras de punibilidad y crear un Derecho Penal diferente, preventivo más que represivo?. ¿Cuál es la reflexión que le merece, profesor Zaffaroni, a la vuelta de los años, la idea de un Derecho Penal concebido como un instrumento preventivo antes que represivo?
ERZ: La prevención es fundamental, pero cuidado con el discurso penal que es un discurso terriblemente perverso. De cualquier manera se puede pervertir totalmente. Si yo entiendo que vivo en una sociedad de riesgo y en consecuencia voy previniendo, cada vez voy adelantando más la acción penal. Lo que voy haciendo es tipificar actos preparatorios. Entonces cada vez me voy alejando más de la lesión o del peligro del bien jurídico.
Uno de los tipos más insólitos que tenemos es la asociación ilícita para delinquir: Nos ponemos de acuerdo para formar una asociación para asaltar un banco pero después no hacemos nada, sin embargo eso ya es delito. ¡Cuidado! Me parece un absurdo. Sigamos adelantando y llegaremos al Derecho romano imperial, cuando se prohibía fabricar tejido púrpura porque dicho tejido era exclusivo del Emperador y se suponía que aquel que lo fabricaba estaba en riesgo de dar un golpe de Estado.
Bueno, ¿adónde vamos? Hay ciertas conductas que incluso se pueden prevenir a nivel de contravención, ¿pero ir extendiendo el Derecho Penal, ir alejando el riesgo al bien jurídico? Cuidado porque entonces qué es lo que vamos reduciendo: El espacio social de los que estamos sueltos. Si nosotros pensamos en el espacio social que tenían nuestros abuelos, ése era mucho mayor al que tenemos nosotros. ¿Por qué cada vez nos van privando de más cosas?
LAPM: Pero, entonces, cómo hacer una prevención eficaz y eficiente sin el adelantamiento de las barreras de punibilidad que propone Jakobs.
ERZ: Sí, hay que hacer una prevención pero de otra forma, no creo que tenga que ser con el Derecho Penal.
LAPM: Cómo sería eso, profesor Zaffaroni, ¿una especie de retorno al minimalismo?
ERZ: Cuidado porque en este mundo que vivimos, ¿cuál es realmente la polarización que se está dando? Yo creo que es una polarización de dos modelos de sociedades; después no hay una polarización política en el mundo, de alguien que quiera colectivizar los medios y bienes de producción.
La polarización está entre un capitalismo productivo más o menos razonable y un capitalismo salvaje. El modelo del capitalismo salvaje es una sociedad 30/70 y si es una sociedad 30/70, cuidado que se nos quiere meter un Derecho Penal para contener a los 70 que se quedan afuera, no caigamos en eso.
LAPM: Allí usted demuestra tener un pensamiento muy similar al marxista, es innegable que el Derecho es el reflejo de las condiciones económicas, objetivas, de vida…
ERZ: Hay una base en eso, sin duda; negar la dimensión económica de un fenómeno es ser ciego. Pero eso no significa que condiciona, más bien es una de las condiciones, pero la polarización que tenemos lo vemos claro. O intentamos una sociedad con un modelo más o menos incorporativo o hacemos una sociedad en la que no se incorpora a nadie más. Ésa es la opción que tenemos.
Creo que el abandono del modelo Roosevelt en Estados Unidos a fines de la década de los 70' y comienzos de la década de los 80', ha dado por resultado el sistema penal de Estados Unidos y sus dos millones y medio de presos.
En América Latina el control punitivo del 70% no se hace de la misma manera que en Estados Unidos, es bastante más perverso: Ven si se matan entre los del 70% adentro. Es lo que estamos viendo en México y Brasil.
LAPM: Y últimamente en Venezuela…
ERZ: Y últimamente en Venezuela, donde están pasando cosas raras.
LAPM: Profesor Zaffaroni, muchas gracias por habernos permitido sostener este breve pero interesante diálogo.
ERZ: (Sonríe) No, gracias a usted.
[1] Entrevista
realizada en la Escuela del Ministerio Público de la República del Perú, el 12
de abril de 2015. La transcripción de la entrevista, así como el cuidado de los
textos, corresponde a la licenciada Leslie Blas,
jefa de prensa de la mencionada institución.
[2] Eugenio Raúl Zaffaroni [Buenos Aires, 1940], el mayor y
más reconocido juspenólogo latinoamericano, es abogado y escribano argentino
graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires [1962], doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad
Nacional del Litoral [1964] y ministro de la Corte Suprema de Justicia de su
país desde 2003 hasta el 31 de diciembre de 2014, cuando presentó su renuncia. La
trayectoria de Zaffaroni es tan amplia
como internacional, tal cual lo registran sus antecedentes en el portal de la
Corte Suprema de Argentina. Es autor de numerosos artículos, folletos y
trabajos breves, participa en publicaciones periódicas nacionales e
internacionales; prólogos y presentaciones; comentarios bibliográficos;
proyectos y trabajos legislativos; artículos periodísticos; opiniones y
dictámenes; traducciones; participación en congresos y seminarios; cursillos y
ciclos de conferencias y clases extraordinarias. Integra múltiples entidades
académicas y los Consejos de varias revistas especializadas, nacionales e
internacionales. Es Director de la Revista de “Derecho Penal y Criminología”
publicada por la Editorial La Ley. Ha publicado 25 obras, siendo algunas de las
más importantes las siguientes: “Manual
de Derecho Penal” [editado también en México y Perú, y adaptado al Derecho
Penal brasileño en coautoría con José Henrique Pierangeli],
“Derecho Penal Militar” [1980], “Tratado de Derecho Penal”, en cinco
volúmenes [1980; reeditado también en México], “En busca de las penas perdidas” [traducido al portugués y al
italiano], “Estructuras judiciales” [traducido
al portugués], “Criminología:
aproximación desde un margen”, “La
palabra de los muertos. Conferencias de Criminología Cautelar”, “La cuestión criminal”, con Osvaldo
Bayer [2012], “Crímenes de masa” [2010,
Ediciones Madres de Plaza de Mayo], “La
Pachamama y el humano” [Buenos Aires, Ediciones Madres de Plaza de Mayo]. Su
obra “Derecho Penal. Parte General”,
en coautoría con Alejandro Slokar y
Alejandro Alagia, alcanzó la cima de
ventas y de uso en universidades latinoamericanas en tiempo récord.
[3] Luis Alberto Pacheco Mandujano [Lima, 1974], estudió en
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana Los Andes
de Huancayo [1993-1998], donde se graduó con la tesis “La dialéctica del hecho social, valor y norma como definición
ontológica del Derecho (Crítica marxista a la ‘Teoría Tridimensional del
Derecho’ del señor M. Reale)”, la que fue aprobada con el grado suma cum laude. Es Doctor Honoris Causa
por la Universidad Ada Byron y miembro de múltiples institutos de investigación
jurídica, filosófica y social; autor de textos de reconocida importancia
científica en los cuales ha plasmado significativos aportes teóricos y
conceptuales al Derecho, así como a la filosofía y a la lógica jurídica. Entre
sus obras destaca la que es quizá la más importante de su producción
intelectual, la “Teoría dialéctica del
Derecho” [2013]. Es profesor de Criminología y Política Criminal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad (Huánuco), de Teoría de la Argumentación Jurídica en la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo), de Argumentación Jurídica (Academia de la Magistratura), de Filosofía
del Derecho y Lógica Jurídica (Universidad Inca Garcilaso de la Vega) y de Teoría de la Argumentación Jurídico Civil en la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil Empresarial de la Universidad César Vallejo (Lima). En la actualidad alterna su rol académico con sus actividades como
Gerente Central de la Escuela del Ministerio Público y Asesor del Gabinete de
Asesores del Despacho de la Fiscalía de la Nación de la República del Perú.
