martes, 11 de octubre de 2016

¿Es un fracaso el delito de feminicidio en el Perú?

Anticipo de un trabajo de investigación





Una de las más importantes razones que originan el problema de la impunidad que se viene registrando en los casos de feminicidio que se tramitan en el Sistema de administración de decisión jurisdiccional en el Perú estriba en el uso del método de análisis de los hechos al que recurren jueces y fiscales a la hora de calificar y enjuiciar las denuncias por dicho delito. Ese método se llama finalismo y proviene de la teoría finalista de la acción creada por el alemán Hans Welzel a lo largo del primer tercio del siglo XX. Esta es la teoría con la que los estudiantes de Derecho hemos sido tradicionalmente formados en América Latina desde inicios de los años 70 del siglo pasado hasta la década inicial de la presente centuria, período de tiempo del cual provienen los actuales magistrados judiciales y fiscales.

Según esta teoría, la conducta humana consiste en la ejecución de una serie de acciones tendientes a la realización de fines predeterminados de manera consciente. Por ejemplo, el que carga un arma de fuego, apunta con su mira a alguien y le dispara con conocimiento del hecho y voluntad de realización del mismo, perpetra un conjunto de actos con el fin de matar a ese alguien. Es evidente que la realización de estas acciones tiene la finalidad de matar a quien se convierte en víctima del homicidio. No se puede entender algo diferente.

En la práctica, la teoría finalista de la acción tiende a solucionar satisfactoriamente una significativa serie de problemas en la vida real, pero encuentra serias limitaciones y hasta se revela inútil cuando se la aplica a las modernas y complejas figuras delictivas sociales tales como, por ejemplo, los delitos de feminicidio. En este particular caso, cuando la fórmula legal del artículo 108-B del Código penal [que prescribe que será reprimido con pena privativa de libertad "el que mata a una mujer por su condición de tal"] es sometida a un riguroso análisis finalista, uno se encuentra con que este tipo penal –tal como lo reconocen nuestros propios magistrados y tantos juristas internacionales– ofrece un serísimo problema de interpretación probatoria a los operadores jurídicos, pues en este caso su redacción apunta a que la finalidad del homicida sea la de matar a una mujer, “por ser mujer”. He ahí el detalle. ¿Cómo habrá de probarse en los hechos, por tanto, que alguien que mata a una mujer obra así porque ésta “es mujer”? Dicho de otra manera, ¿cómo habrá de quedar claramente establecido ante un juez y un fiscal que el homicidio de una mujer tuvo por finalidad darle muerte a ésta por ser mujer y no para asaltarla, o para callarla eternamente después de violarla, o para quedarse con su dinero y sus bienes [caso Miriam Fefer, v. gr.], por venganza, celos, por amor enfermizo o por alguna otra razón final? ¿Cómo se prueba, en fin de cuentas, esta finalidad: matar a una mujer “por ser mujer”?

Como el lector podrá suponer, este problema deviene difícil –cuando no imposible– de resolver, porque para conocer tal finalidad, habría que penetrar en el alma del hombre que asesina a una mujer para conocer cuáles fueron sus intenciones, precisamente su finalidad. Pero a ese lugar sólo ingresan Dios y la propia consciencia de ese hombre; y como no es posible citar en juicio ni al Creador ni a la consciencia del imputado, la supuesta finalidad de “matar a una mujer por su condición de tal” no puede probarse, con lo que el denunciado debe ser absuelto por imposibilidad probatoria, mientras el crimen queda impune. Esto es lo que se repite permanentemente en el Poder Judicial en casos de esta naturaleza.[1] El tema, por esta razón, no obedece necesariamente a causas de corrupción ni de incompetencia profesional de parte de nuestros magistrados; tampoco se trata de insensibilidad judicial. No. Se trata de un asunto de metodología interpretativa y de la pésima redacción que ofrece el tipo penal de marras,[2] paquete que genera que la figura legal del feminicidio, por vía del finalismo, resulte siendo un verdadero fracaso para el sistema de protección penal.

No obstante, según los resultados de una exhaustiva investigación que acabamos de llevar a cabo sobre el particular –la que será publicada próximamente en una importante revista jurídica en Lima–, coincidiendo en algunos significativos puntos con las exploraciones efectuadas por importantes investigadores sociales nacionales y extranjeros, esto no tiene por qué ser así.

El problema presentado quedaría resuelto satisfactoriamente si jueces y fiscales echaran mano de la teoría del rol social propuesta y desarrollada por el profesor germano Günther Jakobs a mediados de los pasados años 90, para quien la imputación es el resultado de la constatación del quebrantamiento de los deberes legales que se imponen sobre cada persona, los cuales están determinados por el rol social que ella cumple en determinados ámbitos y momentos de su vida. En efecto, los deberes no son los mismos si el rol que se ha de cumplir es el de chofer, de peatón, funcionario público, periodista, padre de familia o de varón [en la relación de género varón/mujer], entre otros cientos de roles que ejercemos diariamente, dependiendo de las circunstancias sociales en las que nos encontremos. Si por un momento debo ejercer el papel de chofer, por ejemplo, debo cumplir en ese momento los deberes que me imponen la ley y el reglamento de tránsito; si después de conducir mi vehículo debo desempeñar el rol de funcionario público porque ese es mi trabajo principal, entonces tengo que conducirme de acuerdo a los deberes que me imponen la Constitución y las demás normas relativas a la función pública. Y así sucesivamente.

Sin modificar la redacción del artículo 108-B del Código penal,[3] el cual presenta cuatro escenarios de realización del delito y ocho circunstancias de ejecución del mismo, los resultados a ser obtenidos con el uso de la teoría del rol social en los casos de feminicidio, como lo demostramos en el referido trabajo de investigación,[4] serían muy distintos a los fracasos que se han venido registrando gracias al entrampamiento teleologista que produce el finalismo welzeliano y que, por extensión, también están llevando al desastre la implementación de esta figura criminal.

La inclusión del delito de feminicidio en el Código penal no tiene por qué ser un fracaso. Por el contrario, puede ser de veras un instrumento muy bueno de prevención y sanción de este repudiable delito. Pero para que ello sea así, es hora de ponerle coto a la impunidad que se genera por un asunto de interpretación metodológica y castigar severa y ejemplarmente a los cobardes feminicidas que merecen ser sancionados con todo el rigor de la ley y el repudio de la sociedad. La propuesta que, convencidos, alentamos y que es feminista de esencia mas no fanática ni sectaria, contribuirá sin duda alguna a tales fines.





[1] Por eso mismo es que los fiscales prefieren formular denuncias por delitos de homicidio, asesinato o parricidio, en lugar de feminicidio, para evitar la impunidad. Al respecto: cfr. Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, “Estadísticas sobre feminicidio según las características de las víctimas y el presunto victimario”, Cuadro Nº 1 del Registro de Feminicidio, Lima, julio de 2016.

[2] En la redacción del tipo penal del artículo 108-B del Código penal, el feminismo fanatizado quiso dejar su huella de género. Lo que logró con ese sello [matar a una mujer “por su condición de tal”], lejos de propiciar la protección de las mujeres y relevar su igualdad, fue el grave problema que ahora atenta contra los intereses de ellas, a quienes en teoría debían defender. ¡Gran ejemplo de testarudez política!

[3] A pesar de ser el resultado de un resabiado trasplante propiciado por cierto feminismo fanatizado y mórbido que presionó política y socialmente al Congreso de la República de 2012-2013, por el cual la categoría política de feminicidio, propia del campo de las ciencias sociales, fue trasladada al ámbito jurídico-penal.

[4] Donde parte importante de lo central ha sido determinar cuáles son los deberes impuestos al hombre a partir del ejercicio de su rol social de varón en las relaciones de género varón/mujer, tras lo cual el resto casi ha sobrevenido por añadidura.

miércoles, 3 de agosto de 2016

Contestación a las "Reflexiones biyectivas teológico-jurídicas a favor de la pena de muerte" (*)

Por la Sra. Dra. Dña. Elena Núñez Castaño (**)




Señor Director, señoras y señores académicos, señoras y señores:

L
a primera impresión que tengo del trabajo que nos presenta el profesor Luis Alberto Pacheco Mandujano, es que me encanta cómo escribe; me recuerda mucho a un profesor mío del curso de filosofía que jugaba con las palabras y las ideas de una forma absolutamente maravillosa. Lo mismo hace el profesor Pacheco. Me parece fantástico el juego que hace.

Ahora bien, al margen de que este ensayo se encuentre magníficamente escrito y el recurso a argumentos religiosos e incluso literarios presente un enfoque magistral, supongo que sabrá bien el doctor Luis Pacheco que en absoluto comparto la idea que mantiene. Pero eso es lo bello de la sociedad del pensamiento, que podemos estar en las antípodas en algunos temas, y seguir siendo amigos.

Dicho esto, y sentado que no comparto ni siquiera la idea base, quisiera, de todos modos, formular algunas reflexiones que pueden servir en este caso.

En primer lugar, todos los que me conocen de cerca saben bien que religiosa no soy, pero tampoco puedo declararme atea, porque eso, como suele decir mi padre, significaría que, antes, tengo que creer en Dios para poder negarlo; me quedo en el mero agnosticismo por mi propia ignorancia al respecto. Sin embargo, de niña estudié la primaria en un colegio de monjas y tantos años después, semejante experiencia algo nos ha dejado. Por eso, no comparto la interpretación que hace Pacheco respecto a la frase “hacer bajar al Abismo” que él equipara con la muerte; yo, con mis cortos conocimientos sobre el tema, entiendo que esta expresión se refiere, más bien, a la muerte, pero entendida como muerte espiritual, esto es, la que conlleva la condenación eterna, la lejanía del seno de Dios, del Paraíso, la muerte del alma [de esa que ya hablaban los filósofos griegos, pero que era una esencia distinta de la física de nuestro cuerpo] y esa muerte del alma trae causa de una condena a la separación del seno de Dios y de los justos, quedando abandonada en la más profunda soledad que implica no contar con el amor, el perdón y el consuelo divino.

No creo, por tanto, que esto se pueda identificar con la muerte física, es decir, que el convencimiento de que determinados “pecadores” deban ser condenados al Abismo no justifica que haya que matarlos, o condenarlos a muerte, sino abandonarlos dejándolos separados del resto de la comunidad, sin amor, sin consuelo, es decir, la “muerte del alma” que nunca más verá a Dios.

Algo similar se me ocurre en relación con Jakobs. Creo que ni siquiera en sus momentos más radicales ha llegado éste a defender la pena de muerte como opción en el caso de los enemigos. De hecho, él ha hablado de inocuizar al delincuente, es decir, de impedir que pueda suponer nuevos peligros para la sociedad. Esta anulación o inocuización es social, no física, y si bien pudiera fundamentar la cadena perpetua [con una exacerbación de la prevención especial, convirtiéndola en casi el único fin de la pena], en mi opinión no puede sustentar la defensa de la pena de muerte.


Obviamente, en estas reflexiones que formulo a las interesantes ideas del profesor Pacheco no está ajena mi ideología y convicciones al respecto: creo firmemente en los fines de la pena, creo que es necesaria la retribución, la prevención general y la especial, pero creo que lo más necesario de todo es la reinserción. Porque como también se dice en la Biblia, aunque no sé bien dónde porque no la manejo igual de bien que el doctor Pacheco, “todo el mundo merece una segunda oportunidad”, incluso el peor de los pecadores o el peor de los criminales. Todo el mundo tiene derecho a poder arrepentirse, si quiere, y a dejar de estar en el Abismo o a ser inocuizado. Pero estas son reflexiones mías que obviamente no tienen por qué ser las correctas.

De todos modos, debo reconocer que no deja de sorprenderme la fina pluma que don Luis Alberto Pacheco utiliza para escribir, así como la capacidad tan impresionante que tiene de argumentar.

Desde la más absoluta discrepancia respecto de sus opiniones, y desde el más absoluto respeto a las mismas, sólo puedo felicitarle por su magnífica exposición y sus agudos [aunque para mí rechazables] argumentos.

He dicho.


_________________________________________________

(*) Cfr. PACHECO MANDUJANO, Luis Alberto, "Reflexiones biyectivas teológico-jurídicas a favor de la pena de muerte", Discurso leído para la Sociedad Internacional de Intelectuales Sartreanos en Defensa de la Humanidad, en su recepción pública, en Lima, el día 10 de marzo de 2016.

(**)  Abogada. Profesora titular de Derecho penal en el Departamento de Derecho Penal y Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, Campus Ramón y Cajal, Sevilla, Reino de España.



miércoles, 27 de julio de 2016

Premian a jurista peruano en evento internacional de Derechos Humanos



Barra Interamericana de Abogados de México
Lima, jun. 20 (Thomson-Reuters).- El renombrado jurista y filósofo peruano Luis Alberto Pacheco Mandujano, quien saltó a la fama en 2008 tras la publicación de su ya célebre “Teoría dialéctica del Derecho”, descollante trabajo que forma parte de sus varios e importantes aportes teóricos realizados a la ciencia del Derecho, acaba de ser premiado nuevamente por el foro internacional.

Esta vez, el laureado connacional recibió el “Premio al Mérito Jurídico” que anualmente concede la Barra Interamericana de Abogados, con la certificación oficial de la Secretaría de Educación Pública de la República de México; galardón con el que la comunidad jurídica sudamericana reconoce a juristas e investigadores destacados cuyos trabajos científicos y quehacer público han contribuido significativamente al progreso de la ciencia del Derecho para la consolidación del Estado de Derecho y el sistema democrático.

Cabe resaltar que el mismo premio fue otorgado en 1998 a la memoria del insigne profesor mexicano de la UNAM, Eduardo García Máynez, patricio cultor de la filosofía del Derecho en Hispanoamérica y formador de valiosas generaciones de juristas que hoy resaltan en diversos países de la región y del mundo.

La ceremonia oficial de premiación, en la que también fueron distinguidos otros cuatro juristas latinoamericanos de entre los cuales sobresalió la presencia de Fernando Cruz Castro, notable Magistrado de la Corte Constitucional del Poder Judicial de Costa Rica, hombre de leyes de una larga y muy distinguida trayectoria en defensa de los derechos humanos en su país, tuvo lugar el pasado 14 de junio de 2016 en el auditorio “Adrian Gibert” de la Universidad

La Salle en la ciudad de México D. F., ante las autoridades de esta casa superior de estudios, representantes del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente [ILANUD] y magistrados de la judicatura mexicana, así como frente a una concurrencia de más de doscientos académicos y estudiantes de Derecho procedentes de diversas universidades del continente, donde resaltó la participación de las delegaciones de Chile, Colombia, Costa Rica, México, Perú y Venezuela.


Estos actos de reconocimiento se realizaron en el marco de las jornadas académicas que formaron parte del “1er. Congreso Interamericano sobre Sistema Acusatorio y Derechos Humanos”, evento organizado por la Barra Interamericana de Abogados y el ILANUD, realizado del 14 al 16 de junio pasado.

Los trabajos de este congreso, que coincidieron con el fin de la vacatio legis de la reforma constitucional hecha para el sistema de justica penal de México y por lo cual a partir del 17 de junio el proceso adversarial es obligatorio para todas las entidades federativas de ese país, centraron su atención, con especial enfoque en derechos humanos, en el análisis del proceso de implementación del modelo procesal penal acusatorio en América Latina, así como sus logros y vicisitudes durante los últimos 20 años.

Pacheco Mandujano también participó el día final de este cónclave académico, jornada en la cual demostró el valor teórico-práctico de la “Teoría dialéctica del Derecho” aplicada a la teoría de los Derechos Humanos para comprender de manera científica, objetiva y precisa la esencia, evolución y desarrollo de la más significativa doctrina jurídica de protección de la raza humana, celosa guardiana de avanzada de los sistemas políticos, jurídicos y procesales penales.



(FIN) NDP/EPM


miércoles, 6 de abril de 2016

Violación sexual y pena de muerte en el Perú



A propósito de la grosera protección que brinda hoy el "Sodalicio de Vida Cristiana" a Luis Fernando Figari, favoreciendo su fuga del Perú y presentando una hipócrita y forzada "condena" a dicho perverso delincuente vestido indignamente con sotana, quiero recordar lo que ya habíamos dicho y propuesto al respecto en febrero de 2011, cuando los sodálites se desvivían para proteger a semejante monstruo que hoy se ríe de tutti quanti. Luis Fernando Figari es un criminal que merece la pena capital al menos siete veces por sus repudiables y nauseabundos delitos.

Y aunque hoy goce de la impunidad que sus "hermanos" le han reservado, más temprano que tarde comparecerá ante el tribunal de justicia terrena para rendir cuenta por sus asquerosos delitos, como paso previo al tribunal de justicia eterna donde se verá cara a cara con el Creador. Veremos entonces si en ese momento le quedan ganas de seguir riendo.

Condenemos a este miserable y a todos aquellos que, como él, deben ser ejecutados en nombre de la justicia y la seguridad colectiva. Hagamos memoria sempiterna de actos de esta execrable naturaleza que no merecen perdón: http://www.voltairenet.org/article168426.html

sábado, 19 de marzo de 2016

La "Teoría dialéctica del Derecho" difundida a través de "Derecho y Debate"



Lima, mar. 20 (EPM).- En la decimonovena entrega de "Derecho y Debate", web creada y actualizada periódica y puntualmente por el profesor Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, reconocido maestro, dentro y fuera del país, del Derecho constitucional, y a la sazón magistrado del Tribunal Constitucional de la República del Perú, se encuentra una significativa referencia a la "Teoría dialéctica del Derecho", opus magnum del profesor Luis Alberto Pacheco Mandujano, mención que textualmente dice así:

"(...) Con un tono a veces polémico, pero con argumentos sólidamente sustentados (independientemente de si se coincide o no con ellos), tenemos con nosotros el trabajo de Jasone Atola, profesora titular y destacada constitucionalista del País Vasco, así como el libro de Luis Pacheco Mandujano, profesor titular de varias universidades peruanas. Textos como éstos permiten promover la polémica alturada pero enriquecedora sobre materias sobre las cuales, debido a su relevancia, siempre es necesario reflexionar (...)".

Seguidamente, la referida decimonovena edición de "Derecho y Debate" publica el texto íntegro de la ya famosa y célebre "Teoría dialéctica del Derecho", cuyo link compartimos a continuación por ser su contenido uno de interés general para la Academia y para los estudiosos del Derecho: http://derechoydebate.com/admin/uploads/56b110c51bc5b-luis-alberto-pacheco-mandujano-teoria-dialectica-del.PDF


(FIN) RMS/EPM


Reflexiones biyectivas teológico-jurídicas en favor de la pena de muerte

  

“¿La fe cristiana es por su estructura interior una religión como las demás? Por tanto, ¿su forma válida de manifestación es la del culto público (en la polis)? ¿O la fe cristiana trasciende a las religiones anteriores y su actuación y su realización consisten en desmontar las formas sagradas de la religión y el dominio público del culto y en conducir a los seres humanos al orden del mundo determinado por la razón, mundano, a la autoconsciencia de su libertad?”

E. W. Böckenförde[1]


Acabo de sostener una singular conversación con un miembro de la comunidad protestante; esa misma cuyos cofrades se hacen llamar por directiva nacional, forzosa y forzadamente, cristianos, con la presuntuosa pretensión de convertirse en posesionarios y propietarios únicos del término para excluir de la esfera de su contenido significante a la que viene a ser, por excelencia, la Iglesia cristiana desde sus orígenes, esto es, a la Iglesia católica, aquella a la que, claramente, las diferentes comunidades evangélicas que coexisten en el medio desprecian con sentimiento nada cristiano. Ya en otro lugar me he referido con amplitud sobre el particular.[2]

La conversación trató acerca de la pena de muerte y la posibilidad de [el deber de, diría yo bajo ciertas condiciones] aplicársela a cierto tipo de delincuentes que hace largo rato vienen colocando en clamoroso estado de zozobra a nuestra sociedad y que atentan contra la seguridad y el orden que nos está costando edificar y consolidar.

El evangélico de marras, como era de suponer, negó toda posibilidad al respecto. No es posible aplicar la pena de muerte en ningún caso, pues siendo Dios el autor de nuestras existencias, sólo Él puede decidir cuándo nos priva de ella ―dijo con tono impertérrito y con la seguridad que caracteriza a personas como ésta.  ―Además ―agregó― la propia Palabra lo señala; en Job 33:6, dice el Señor: “Ante Dios, tú y yo somos iguales”. La cita fue recitada de memoria y, como no podía ser de otra manera, con los característicos tono y glosa de predicador dominguero gesticulando en el tabladillo de algún ex cine convertido en templo protestante.

Y para terminar su lacónico argumento, con la innegable habilidad que todo buen evangélico tiene para retener nombres de personalidades veterotestamentarias, números de libros, capítulos, versículos y textos bíblicos seleccionados ex professo, recordó una sentencia más: ―En Romanos 2:11 dice la Palabra: “Porque no hay acepción de personas para con Dios”, lo que quiere decir que no hay favorecimiento ni inclinación para alguien más que para otro, porque, repito, todos somos iguales ante Él. Remató así su ensayo de breve exégesis, nuevamente, con el tono y glosa consabidos.

Desde el punto de vista dogmático, no puedo negar que el argumento ofrecido, a pesar de estar basado tan sólo en dos citas bíblicas, resultó consistente y casi incontestable, si se comparte la creencia en Dios y la fe en su Palabra. Empero, como suele suceder con la mayoría –si no totalidad– de los argumentos provenientes de los entendimientos protestantes, esta demostración también resulta incompleta pues recurre a las frases más convenientes para los intereses del argumentador que, a toda costa, apunta sólo a lo que quiere demostrar, sin abordar el tema de manera estructural, contextual e integral.

Me explico: resulta que por esas extrañas casualidades de la vida, pocos días antes de esta discusión había releído yo el pasaje aquel en el cual el apóstol San Mateo narra el episodio cuando Jesús se encontraba haciendo milagros y enseñando a la gente en una sinagoga, momento en el cual su madre y sus hermanos, que estaban fuera, querían hablar con él, por lo que alguien le dijo: ―He aquí tu madre y tus hermanos están afuera, y te quieren hablar. ―A lo que respondió el Mesías preguntando: ―¿Quién es mi madre, y quiénes son mis hermanos? Y extendiendo su mano hacia sus discípulos, dijo: He aquí mi madre y mis hermanos. Porque todo aquel que hace la voluntad de mi Padre que está en los cielos, ese es mi hermano, y hermana y madre.[3]

“Todo aquel que hace la voluntad de mi Padre que está en los cielos, ese es mi hermano, y hermana y madre”, ha dicho Cristo. Compulsemos esta sentencia con las otras anteriores y reflexionemos: en la lógica del dogma cristiano –pero el auténticamente cristiano–, todos somos iguales ante Dios, sin duda alguna, pero sólo aquel que –como ha dicho Jesucristo– hace la voluntad del Padre, sólo ése es su hermano, hermana y madre, es decir, sólo ése forma parte de su familia.

He aquí que Jesús introduce en este asunto una manifiesta diferenciación entre los hombres, por la cual merece preguntarse, por tanto, si siendo todas las personas iguales ante Dios, todas ellas merecen el mismo trato por sus actos, sean éstos de acción o de omisión, en relación con la voluntad del Padre. Dicho de otra manera, reconocemos que todos los hombres son iguales ante Dios, pero siendo esto así, ¿podremos todos, al mismo tiempo, ser tratados como iguales por Él a la hora de rendir cuentas por nuestros actos? En lo que a mí respecta, creo que la respuesta que corresponde a ambas preguntas no puede ser sino negativa, puesto que hecha la diferencia entre los seres humanos [los que hacen la voluntad de Dios y los que no la hacen], parece más que evidente que siendo todos iguales no es posible, sin embargo, tratar a todos como si fuesen iguales.

Es más, si se entiende por justicia real aquel valor por el que se reclama de cada cual según sus capacidades y se da a cada quien según sus necesidades, es más que seguro que no resultaría razonable ni justo tratar a todos como si fuesen iguales. Por el contrario, si se tratase a todos como si fuesen iguales, habiendo obrado cada hombre como mejor le hubiera parecido, es decir, haciendo unos la voluntad de Dios, otros no y haciendo otros exactamente todo en contra de ella, semejante trato en igualdad generaría, en fin de cuentas, una evidente situación de injusticia manifiesta, pues cómo tratar a todos como si fuesen iguales, tanto a quienes hacen la voluntad del Padre como a quienes no solamente no la hacen sino, peor aún, a quienes actúan contra su voluntad. No es posible, realmente, con seguridad, tratar a todas las personas como si fuesen iguales.

Ahora bien, aceptando la validez y valor de esta diferencia de trato entre iguales, también es pertinente preguntarse cuál habría de ser el tratamiento para aquellos que no hacen la voluntad del Padre y, sobre todo, cuál el que correspondería a aquellos que obran contra tal voluntad. Para ambos casos correspondería aplicar una sanción, sin lugar a dudas; pero qué tipo de sanción y en qué forma debería ser aplicada. He ahí el dilema.

Intuyo que no nos equivocaríamos al suponer la existencia de una especie de escala valorativa que ayudase a determinar la ponderación de las sanciones a imponerse para unos y para otros. Pero, ¿existirá una escala semejante?

En el capítulo 13 del libro de Tobías, texto conformante del Antiguo Testamento, por ejemplo, se encuentra la siguiente aseveración: “Porque Él castiga y tiene compasión, hace bajar hasta el Abismo y hace subir de la gran Perdición, sin que nadie escape de su mano”.[4]

“Hace bajar hasta el Abismo y hace subir de la gran Perdición”. ¿Qué puede significar esta aserción? Tal vez resida aquí, aunque sencilla [para qué más, en todo caso], la escala de valoración punitiva que intuimos; aunque siempre cabrá, por supuesto, la posibilidad de que en una interpretación lata, esta cita podría significar varias cosas en función de varios intereses exegéticos. Ciertamente. Pero tal vez un texto concordante del Nuevo Testamento nos ayude a precisar mejor la aparentemente antipódica proposición y nos ofrezca, al mismo tiempo, un mayor acercamiento a lo que el espíritu del texto quiso transmitir en verdad.

Veamos qué nos dice sobre el particular, nuevamente, San Mateo. Recopilando las palabras del Maestro, recuerda aquél que ya casi en las postrimerías de su vida pública, éste se pronunció sobre la diferencia de trato entre iguales, diciendo así:

31Cuando el Hijo del Hombre venga en su gloria, y todos los santos ángeles con él, entonces se sentará en su trono de gloria, 32y serán reunidas delante de él todas las naciones; y apartarálos unos de los otros, como aparta el pastor las ovejas de los cabritos. 33Y pondrá las ovejas a su derecha, y los cabritos a su izquierda. 34Entonces el Rey dirá a los de su derecha: Venid, benditos de mi Padre, heredad el reino preparado para vosotros desde la fundación del mundo. 35Porque tuve hambre, y me disteis de comer; tuve sed, y me disteis de beber; fui forastero, y me recogisteis; 36estuve desnudo, y me cubristeis; enfermo, y me visitasteis; en la cárcel, y vinisteis a mí. 37Entonces los justos le responderán diciendo: Señor, ¿cuándo te vimos hambriento, y te sustentamos, o sediento, y te dimos de beber? 38¿Y cuándo te vimos forastero, y te recogimos, o desnudo, y te cubrimos? 39¿O cuándo te vimos enfermo, o en la cárcel, y vinimos a ti? 40Y respondiendo el Rey, les dirá: De cierto os digo que en cuanto lo hicisteis a uno de estos mis hermanos más pequeños, a mí lo hicisteis. 41Entonces dirá también a los de la izquierda: Apartaos de mí, malditos, al fuego eterno preparado para el diablo y sus ángeles. 42Porque tuve hambre, y no me disteis de comer; tuve sed, y no me disteis de beber; 43fui forastero, y no me recogisteis; estuve desnudo, y no me cubristeis; enfermo, y en la cárcel, y no me visitasteis. 44Entonces también ellos le responderán diciendo: Señor, ¿cuándo te vimos hambriento, sediento, forastero, desnudo, enfermo, o en la cárcel, y no te servimos? 45Entonces les responderá diciendo: De cierto os digo que en cuanto no lo hicisteis a uno de estos más pequeños, tampoco a mí lo hicisteis. 46E irán éstos al castigo eterno, y los justos a la vida eterna”.[5]

Con la claridad que esta lectura nos proporciona para entender lo ya indicado, es posible inferir, sin mucho esfuerzo ni duda, que “hacer bajar hasta el Abismo” podría significar la condenación, la pena de muerte eterna del alma para aquellos que obraron contra la Palabra de Dios, mientras que hacer subir de la gran Perdición” representaría el hecho de permitir que aquellos que no hicieron la Palabra del Padre, podrían, después de haber sufrido el respectivo castigo que redime, ascender, retornar en fin de cuentas, al redil de los justos; justos quienes, como señala la antedicha lectura de San Mateo, serán aquellos que se encontrarán a la derecha del Señor por haber cumplido la Palabra en toda su dimensión y por haber obrado tal como Él lo quería [Jn. 15:14].

Así pues, desde el punto de vista de la teología moral, vinculada al asunto de la voluntad de Dios, me parece que bien podemos extraer de estos textos una significativa conclusión: existen tres diferentes tipos de personas; en primer lugar, tenemos aquellas que hacen la referida voluntad, es decir, los ya citados justos, o sea, los que por esa sola razón forman parte de la familia de Cristo Jesús; en segundo orden están aquellos que no cumplen la voluntad de Dios, esto es, aquellos que formando parte, con seguridad, de la familia cristiana, incumplen el deber de hacer la voluntad divina, razón suficiente por la que habrán de ser sancionados por su mal proceder, pero eventualmente, bajo ciertas circunstancias, después del castigo al que se refiere Tb. 13:2, podrían ser aquellos mismos a quienes el Creador haría subir de la gran perdición para reintegrarlos al seno de su familia;[6] y, en tercer y último lugar, encontramos a quienes no solamente no hacen la voluntad de Dios, sino que, más grave aún, obran contra ella; para éstos, la penosa sanción que les corresponde, la peor de todas, es la de hacerlos bajar hasta el Abismo, esto es, condenarlos a la muerte espiritual sin retorno.

Esa es, sin duda alguna, la enseñanza más palmaria que se logra extraer de estas sacras lecturas, a la cual hemos llegado gracias a la incompletitud del argumento de nuestro interlocutor, que no nos dejó conformes con una mirada mera y llanamente parcial, y nos ha permitido, contrario sensu, ampliar el radio de acción analítico que busca saciar nuestra sed de comprensión.

Ahora, llegados a este punto, deseo tramontar espacios religiosos para descender a esferas más mundanas, como aquellas que, puntualmente, corresponden al ámbito del Derecho y, por todo lo analizado hasta el momento, manifestar que gracias a estas profanas conclusiones, logré recordar por afinidad de ideas substanciales que en su libro “Derecho penal del enemigo. Desmitificación de un concepto”, M. Polaino-Orts[7] inicia –muy efusivamente por cierto– la explicación del fenómeno jurídico del Derecho penal del enemigo rememorando el capítulo XXII de la obra cumbre de Cervantes, “El Quijote de la Mancha”, referido al encuentro realizado entre Don Quijote y Sancho Panza con unos galeotes, de entre los cuales destacaba, por el trato que sus singulares prisiones le daban, Ginés de Pasamonte.[8]

De acuerdo a este episodio de la magistral obra de Cervantes –el que según el parecer de Polaino-Orts constituye “todo un compendio modernísimo de filosofía político-criminal”[9]–, al cruzarse en el camino con un grupo de presos que eran trasladados por unos guardias que los custodiaban con mucha cautela y celo, Don Quijote observó el trato diferenciado, de recias restricciones y limitaciones, que llevaba Ginés de Pasamonte, peligroso pícaro que caminaba mucho más ataviado de cadenas y seguros que sus compañeros galeotes. Cervantes relata la historia de esta manera: “Tras todos estos venía un hombre de muy buen parecer, de edad de treinta años, sino que al mirar metía el un ojo en el otro un poco. Venía diferentemente atado que los demás, porque traía una cadena al pie, tan grande, que se la liaba por todo el cuerpo, y dos argollas a la garganta, la una en la cadena y la otra de las que llaman guardaamigo o pie de amigo, de la cual decendían dos hierros que llegaban a la cintura, en los cuales se asían dos esposas, donde llevaba las manos, cerradas con un grueso candado, de manera que ni con las manos podía llegar a la boca ni podía bajar la cabeza a llegar a las manos. Preguntó don Quijote que cómo iba aquel hombre con tantas prisiones más que los otros. Respondióle la guarda porque tenía aquel solo más delitos que todos los otros juntos y que era tan atrevido y tan grande bellaco, que, aunque le llevaban de aquella manera, no iban seguros dél, sino que temían que se les había de huir.”[10]

Al respecto, Polaino-Orts precisa juiciosamente que “el caso de Ginés de Pasamonte constituye uno de los primeros y más claros y bellos ejemplos de Derecho penal del enemigo en la literatura española, y –a nuestro juicio– resume, con la precisión y belleza plástica cervantinas, el punto central de ese fenómeno criminal, a saber: la erosión de la seguridad cognitiva de los ciudadanos (‘personas en Derecho’) en la vigencia de la norma, por mor de la actitud de un sujeto cuya conducta se muestra especialmente peligrosa (‘enemigo’)”.[11]

Dicho de otra manera, en la base antropológico-jurídica del denominado Derecho penal del enemigo de Jakobs se encuentra la existencia de tres diferentes tipos de personas a quienes corresponde, asimismo, diferentes tipos de trato jurídico, a saber: la primera de ellas, la llamada “persona en Derecho”, quien “normalmente se orienta por la norma, aunque eventual o puntualmente la infrinja”;[12] si la infringe se convierte en alguna de las siguientes dos clases de delincuente: “aquellos en los que, al margen de haber cometido un hecho punible o aun después de haberlo cometido, puede la sociedad confiar en su comportamiento respetuoso en la norma… y aquellos otros en los que, luego de la comisión de un hecho delictivo, no presentan la garantía suficiente de comportarse como personas en Derecho, esto es, de respetar mínimamente las reglas de convivencia social, sino antes bien lo contrario: constituyen un peligro para la seguridad de los ciudadanos, un cuestionamiento de la norma como fuente de orientación social y de protección, y –con ello– un impedimento para el normal desenvolvimiento de la vida social. A estos últimos los llamaremos “enemigos” precisamente porque ejercitan incivilidad, ausencia de sociabilidad, urbanidad o respeto al otro; en una palabra: barbarie”.[13]

En este esquema de diferenciación de sujetos, la “persona en Derecho” es la persona que hace la voluntad general[14] de la sociedad, es decir, se trata de un miembro integrante de la familia de la civilidad. Luego, aquel otro que trasgrede la norma jurídica y vulnera de esta manera bienes jurídicos, es un delincuente de quien, después de aplicársele la sanción respectiva proveniente de un Derecho penal del ciudadano, podríamos tener la seguridad cognitiva de que retornará a la civilidad al adecuar su conducta al Derecho respectivo para hacer con ello la voluntad general y, de esta manera, formar de nuevo parte integrante de la familia de la civilidad. Por último, encontramos al individuo cuya conducta se despliega abiertamente en absoluta contradicción con la voluntad general, suponiendo con ello “un impedimento para el desarrollo de la personalidad de los demás”;[15] este es el enemigo, es decir, el sujeto con quien resulta imposible dialogar y merece, por ello, ser anulado, socialmente hablando. Es a éste a quien corresponde ser tratado con el Derecho penal del enemigo, para eliminar el peligro que el actuar de su existencia supone.[16]

Eso, hasta ahí, lo que corresponde al espacio del Derecho penal. Ahora bien, si comparamos la esencia de ambas cosmovisiones, la dogmático-religioso-cristiana y la jurídico-penal-jakobsiana, pero relievadas las distancias respectivas en uno y otro caso, éstas aparecen compatibles la una con la otra como si se tratara de una analogía estructural entre ellas, o, dicho de otra manera, como si se tratara de la aplicación de una función biyectiva operante entre dos conjuntos de dominio/imagen.

En efecto, si apreciamos ambas concepciones con una mirada mucho más ontológica y menos fenomenológica, verificaremos que, en principio, mientras el dogma cristiano considera que sólo forman parte de la familia del Señor aquellos que hacen la voluntad de Dios, el Derecho penal del enemigo de Jakobs, por su parte, sostiene que sólo integran la sociedad de libertades aquellos que hacen la voluntad general, es decir, quienes son personas en Derecho. En uno y otro caso, pues, no todos tienen el privilegio de formar parte de la misma prosapia, sino sólo quienes hacen la determinada y respectiva voluntad. Por otro lado, en segundo término, mientras Dios tiene la potestad sobre los hombres de sancionar a quien no hace su voluntad y el poder para hacer subir de la gran Perdición a quienes mediante el sufrimiento de la pena fuesen redimidos de sus actos efectuados contra su voluntad, por el jakobsiano Derecho penal del ciudadano se asume que aquel que conculca la voluntad general cometiendo un delito puntual y es sancionado por tal acción, podrá volver a ser la persona en Derecho que fue, persona de quien será posible tener la seguridad cognitiva que, en adelante, respetará mínimamente las reglas de convivencia social, por lo que merece ser reintegrado a la sociedad de libertades. Y por fin, en último lugar, encontramos que, así como Dios tiene el poder de sancionar a quien obra contra su voluntad haciéndolo bajar hasta el Abismo, condenándolo, en fin de cuentas, a la muerte eterna, el Derecho penal del enemigo nulificará y eliminará, con el poder legítimo que el Estado de Derecho le otorga, a quien ha procedido, como gran foco de peligro, como bárbaro, contra la voluntad general.

En este momento, sospecho que el lector sagaz se preguntará a qué viene esta relación comparativa entre doctrinas tan diferentes, correspondientes a terrenos propios de la religión y el Derecho. La contestación a esta cuestión debe su existencia a una sola buena razón: en su clásica “Introducción para la crítica de la filosofía del Derecho de Hegel”,[17] Marx acertaba al señalar que hacia 1844 –fecha en la que escribió dicho texto– la crítica de la religión constituía la premisa de toda crítica y que, como tal, la crítica de la religión se transformaba en crítica del Derecho.[18] Diferente aserto a éste no podría calzar de mejor manera en el caso que nos ocupa porque en el Perú de hoy, a pesar de encontrarnos viviendo los inicios de 2016, o sea, estando ya bastante cercanos a culminar el primer cuarto del siglo XXI, cuando, en esencia, el nuestro evidencia ser un país de base mercantilista pero poseedor aún de una superestructura cultural propia de las etapas finales de la edad media, las expresiones de Marx adquieren especial relevancia y significado pues, efectivamente, con tan singular correlación existente –al menos en el punto que acabamos de reseñar– entre la religión cristiana y el Derecho penal del enemigo, la formulación crítica de la religión implica también aquí, servata distantia, la crítica del Derecho. Pero crítica entendida en su sentido dialéctico, esto es, como método que toma su objeto de estudio para analizarlo, desagregarlo, descomponerlo en sus partes integrantes para comprender su composición y sintetizarlo, finalmente, para aprehender lo que tal objeto es, logrando conseguir de esta manera una comprensión superior y transformadora del mismo.

Entonces, con todo lo desarrollado en este escrito quasi profanum, ya sólo cabe responder, para terminar, a la pregunta inicial y de permanente tácita presencia desde el inicio de este opúsculo: ¿es posible aplicar la pena de muerte a cierto tipo de delincuentes, especialmente a aquellos enemigos –en la terminología jakobsiana, por supuesto– de la sociedad peruana que hace largo rato vienen colocando en clamoroso estado de zozobra a nuestra sociedad y que atentan contra la seguridad y el orden que nos ha costado edificar y consolidar?

Bene, ego respondeo istam quaestionem dicens: es potestad de Dios hacer bajar hasta el Abismo a quienes hacen todo contra su voluntad y hacer subir de la gran perdición a quienes, habiendo sido sancionados, merecen reintegrarse a la familia de  Cristo Jesús. En lo que al Derecho penal del enemigo corresponde, y es prima conditio para que suceda lo anterior, cuando el caso lo amerite, estoy convencido que tenemos en él el instrumento adecuado y justo, jurídicamente hablando, cuyo deber es el de llevar a los enemigos de la sociedad ante la presencia de Dios para que cumpla Él con su sacrosanta potestad. ¡Qué mayor interoperabilidad que ésta, entre Derecho y religión, para beneficio de la sociedad!



Escrito en Lima, Perú, entre el 8.º y el 10.º día del mes de marzo de 2016, para su publicación en Voltairnet.com






[1] Sic. “Säkularisation und Utopie”, [Kohlhammer, Stuttgart], 1967, pág. 91; en: Schmitt, C., “Teología política”, Editorial Trotta S.A., Colección Estructuras y Procesos, Serie Derecho, Madrid, 2009, págs. 86-87.

[2] Cfr. la Introducción de mi libro “Problemas actuales de Derecho Penal. Dogmática penal y perspectiva político-criminal”, en imprenta de la Editorial Mediterránea, Córdoba, Argentina, marzo de 2016.

[3] Sic.  Mt. 12:48-50. En el mismo sentido, Mc. 3:35 y Lc. 8:21.

[4] Sic.  Tb. 13:2.

[5] Sic. Mt. 25:31-46.

[6] Un teólogo bien formado podría explicarnos mejor, y en otro momento, este asunto que, por ahora, no forma parte del interés central de este análisis.

[7] Cfr. Polaino-Orts, M., “Derecho penal del enemigo. Desmitificación de un concepto”, Prólogo de G. Jakobs, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006, págs. 19 y ss.

[8] Sic. Cervantes Saavedra, M., “El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha”, Edición del IV Centenario, Santillana Ediciones Generales, S. L., págs. 199 y ss.

[9] Sic. Polaino-Orts, M., opus cit., pág. 19.

[10]  Sic. Cervantes Saavedra, M., opus cit., págs. 204 y 205.

[11] Sic. Polaino-Orts, M., “Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo”, Prólogo de G. Jakobs, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2009, pág. 47.

[12] Sic. Polaino-Orts, M., opus cit., pág. 49.

[13] Sic. Polaino-Orts, M., opus cit., pág. 48.

[14] Sobre el Derecho entendido como voluntad general, es decir, como tesis o ser-en-sí de la tríada dialéctica hegeliana operante en el campo del Derecho, cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “Qudlibetum V: La dialéctica de la teoría de la pena en el Derecho penal del ciudadano del Prof. G. Jakobs. ¿Hegel y Jakobs o Hegel en Jakobs?”, en: Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, una publicación del Grupo Gaceta Jurídica, tomo 22, Lima, abril de 2011, págs. 329-348.

[15] Sic. Polaino-Orts, M., opus cit., pág. 49.

[16] Cfr. Jakobs, G. y M. Cancio Meliá, “Derecho penal del enemigo”, Thomson-Civitas, Cizur Menor [Navarra], 2003, pág. 55.

[17] Cfr. Marx, C., “Crítica de la Filosofía del Derecho”, título del original en alemán: “Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie”, traducción directa de A. R. y M. H. A. Notas aclaratorias de R. Mondolfo. Ediciones Nuevas. Segunda edición. Buenos Aires, 1968.

[18] Cfr. ídem, págs. 3 y 5.