Quodlibetum IX: Breves consideraciones sobre la relación existente entre el lenguaje y el Derecho

“Antes de hablar, infórmate.”

Eclo. 18: 19

“Mi trabajo consta de dos partes: la que

presento a continuación, más todo lo que

no he llegado a escribir. Esta segunda

parte es precisamente la importante.”

Ludwig Wittgenstein

Sumario: I. Introducción. II. Lenguaje y Pensamiento. III. Lenguaje y Derecho. IV. Ni jusnaturalismo ni juspositivismo: incorporación de la Teoría dialéctica del Derecho en el debate actual de interpretación de la Constitución. V. Bibliografía.

I.       Introducción

Abordo aquí brevemente y, por ende, sin la pretensión de resolver el problema de fondo,[1] la cuestión referente a la relación existente entre el lenguaje y el Derecho. Pero lo hago desde una perspectiva de la filosofía del lenguaje de orientación dialéctica, donde lo predominante poco –y a veces casi nada– tiene que ver con la jerigonza jurídica o con las reglas gramaticales u ortográficas de la escritura,[2] sino, más bien, con la identificación de las estructuras de pensamiento[3] subyacentes al lenguaje[4] que ponen de manifiesto el sentido, modo y forma como los hombres comprenden, interpretan y aprehenden el mundo en el que viven, con y a partir del cual –en lo que a este ámbito nos compete analizar– la humanidad diseña el orden de sus sociedades y los instrumentos con los cuales ha de regular, afianzar, reforzar y consolidar[5] el modelo económico, político y jurídico de las mismas.

Pero a pesar de tal brevedad procuraré, sin embargo, poner en evidencia ante la razón de los lectores la inutilidad de los discursos metafísicos de toda jaez[6] que, presentes aún en el campo del Derecho,[7] se empeñan en obscurecer las investigaciones contemporáneas que, con vena realmente epistemológica, emprenden el camino del conocimiento y la comprensión científica de los fenómenos que se convierten en objeto de nuestras preocupaciones y de nuestros estudios.

Por ende, afirmado a lo largo de este corto trabajo en la base misma de dichas exploraciones epistemológicas, pondré de manifiesto la imposibilidad real de considerar cabida alguna a cualquier forma de jusnaturalismo actual,[8] sin que ello signifique tampoco inclinar la balanza hacia el lado de los juspositivismos vigentes que, en última instancia, estropean también cualquier posibilidad honesta de comprensión dialéctica y científica de la naturaleza, la sociedad y el pensamiento.

La propuesta final aspirará a incorporar en el debate actual de la interpretación de la Constitución y de las normas jurídicas –aunque sea intuitivamente– la metodología de la teoría dialéctica del Derecho[9] que asume, realistamente, que éste –el Derecho–, como todo elemento de la cultura humana que se comunica a través del lenguaje, no es sólo el producto de la necesidad social que inspira la creación de normas de gestión autopoyética, pero tampoco únicamente el conjunto de normas jurídicamente propuestas por el Estado y, mucho menos, el resultado de la objetivación de supuestos valores –considerados por la metafísica jusnaturalista como entes autónomos, ahistóricos, eternos y universales– que, engendrados por la naturaleza, primero, son destilados por la razón humana, después. Más bien, de manera integral y por sobre encima de toda postura unilateral –y por ende incompleta– como las que acabo de reseñar, la teoría dialéctica que postulo concibe al Derecho como una forma objetiva de existencia de la realidad social, consecuencia de la trabazón dialéctica de hechos sociales, valores y normas con relación directa al tiempo y al espacio en los que tal proceso se desenvuelve, en el que se identifica a los hechos sociales como la tesis de la integración –ubicada, por su directa vinculación con las relaciones sociales de producción, en el ámbito material de la base económica de la sociedad– a la que le suceden dialécticamente también los valores y las normas que no son sino elementos de situación supraestructural actuantes, respectivamente, como antítesis y síntesis del referido proceso.[10]

II.     Lenguaje y pensamiento

En su primera epístola a los corintios, refiriéndose al lenguaje con el cual se comunicaban los cristianos primitivos, Pablo se dirigió a ellos diciendo: “Puedo conocer el idioma de los ángeles y el de los hombres, pero si mis palabras carecen de amor, son sonidos que retumban como platillos chirriantes”.[11] ¡Qué magnífica intuición la del Apóstol de Tarso!: algo subyace a las palabras.

Aunque para el otrora cazador de cristianos ese algo fuera el amor, la cáritas, lo importante de lo afirmado radicaba en intuir que las palabras no son simples sonidos, meras flatus vocis. No. Ellas contienen algo inasequible a los sentidos aunque inteligible para el λόγος, para la razón, para el espíritu, para la consciencia en fin de cuentas.

Empero, a pesar de esta formidable idea, para el período de la apologética tal descubrimiento no fue tan novedoso después de todo. Ya en el siglo IV a.n.e. Aristóteles había conseguido realizar un genial hallazgo: la relación existente entre el pensamiento y el lenguaje[12] suponía que aunque ambas funciones se generaban mediante procesos independientes, éste contenía a aquél. Veinticuatro siglos más tarde, se sabe que existe una sui generis dependencia del pensamiento respecto del lenguaje,[13] sobre todo en su desarrollo y elaboración, de manera tal que es posible comprender esta relación desde puntos de vista filogenéticos y ontogenéticos a la vez. Y es que el lenguaje no sólo es, pues, en esencia, un mero sistema de comunicación estructurado para el que existe un contexto de uso y ciertos principios combinatorios formales, caracterizado por reglas [como, v. gr., las de tildación o de sintaxis] más o menos complejas y estructuradas. No. Ello deviene nada más que epifenómeno del asunto.

Más bien, puesto que el hombre piensa con ideas y las materializa mediante palabras, resulta lógico concluir que el lenguaje es, centralmente, un instrumento de materialización de los pensamientos.[14] En este sentido, es perfectamente posible aseverar que el lenguaje es el instrumento materializador del pensamiento y que, por lo mismo, aquél es directamente proporcional a éste; es decir, se escribe como se habla y se habla y escribe como se piensa. Esto explica la identidad esencial existente entre el lenguaje y el pensamiento y por qué en la Antigüedad los griegos –que ya habían destacado la importancia de la relación binómica y unitaria existente entre ambos fenómenos– los significaron y llamaron con el mismo término: λόγος.[15]

Hoy, esta innegable relación es relievada, inclusive, en la última edición del DRAE,[16] donde la Real Academia de la Lengua ha definido –en primera acepción– al lenguaje como el “conjunto de sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa o siente”, descripción de contenido conceptual que significa, evidentemente, que el lenguaje es la manifestación material del pensamiento.

El lenguaje materializa el pensamiento, sin lugar a dudas; pero el pensamiento, a su vez, ha sido formado, definido, consolidado y estructurado, asimismo, de manera significativa por las innumerables formas de relación social actuantes entre los hombres, como también gracias a la relación de éstos con el mundo que los contiene y rodea, en el activo proceso de transformación de la naturaleza operado a través del trabajo, donde la [re]acción del lenguaje define aquel cosmos y desempeña un manifiesto papel en la formación de la cultura. Por lo mismo, resulta lógico considerar, como quedó anticipado en la introducción de este opúsculo, que en el lenguaje subyacen estructuras del pensamiento más o menos complejas que, al mismo tiempo, son también más o menos sólidas y de contenidos más o menos ricos o pobres, dependiendo de cada sujeto, grupo humano y del entorno social que los condiciona, obviamente en el marco de un espacio y tiempo determinados.

En este sentido, es perfectamente seguro concluir en este punto precisando que tener λόγος significa que los seres humanos pensamos racionalmente y que la razón, además, como es sabido, se vale de conceptos, juicios y raciocinios para expresarse ampliamente, destacando con preeminencia de entre tales formas del pensamiento el juicio, debido a dos importantes cuestiones a saber:

1.      El juicio resulta de la dialéctica que relaciona conceptos[17] de manera categórica, de modo que uno [actuando en condición de sujeto] determina a otro [que se constituye en su predicado], mientras que éste, a su vez, define a aquél.

2.    Por otro lado, cuando los juicios se relacionan de cierta y específica manera,[18] adquieren la condición cualitativa de premisas que, vinculadas en combinaciones inferenciales específicas, nos permiten derivar nuevos juicios a título de conclusiones. En esto consiste el proceso que produce el conocimiento y la argumentación racional.[19]

Ahora bien, considerando que las referidas formas de pensamiento se materializan por medio del lenguaje a través de términos, proposiciones e inferencias, respectivamente, y siendo que el juicio –como acaba de quedar demostrado– destaca preeminentemente de entre dichas formas y se expresa materialmente en el lenguaje por medio de la proposición, en todo lo anterior consiste también el motivo de la especial importancia de ésta –la proposición[20]– para la ciencia del día de hoy: no cabe imaginar, pues, siquiera una rama del saber científico que no construya sus estructuras de argumentación hipotéticas, organizativas y metodológicas con prescindencia de las proposiciones. La proposición es, por todo esto, el eje central sobre el cual gira, en avanzada incontenible e ineluctable, la gran rueda de la ciencia y el conocimiento que se expresan por medio del lenguaje.[21]

No existe, por tanto, ninguna duda acerca de la profunda relación reinante entre el lenguaje y el pensamiento.

III.    Lenguaje y Derecho

Si todo lo antedicho lo trasladamos al ámbito de la relación existente entre el lenguaje y el Derecho, el resultado es el siguiente: dado que el Derecho, entendido aquí como orden de normas más o menos complejo[22] que regula la vida de los hombres en sociedad,[23] es obra humana y no principio o adeéne de la naturaleza,[24] es, por tanto, un Derecho que se dice,[25] es decir, es una creación perfectamente comunicable a través del lenguaje de la sociedad donde surge.

Dicho de manera más precisa, el sistema normativo de una determinada sociedad se comunica a través del lenguaje por intermedio de los órganos competentes y facultados para ello, para hacerse conocido y para cumplir sus fines en la sociedad, favoreciéndose así la generación de un lenguaje jurídico,[26] forma especial del lenguaje en sí.

Siendo esto como es, y considerando –como ha quedado ya demostrado– que a todo lenguaje subyace una estructura de pensamiento, cabe preguntarse también en este caso qué es lo que subyace a esta especial forma de lenguaje, es decir, qué es lo que subyace al lenguaje jurídico.

En Colombia, el profesor Aguirre Román ha dicho, no sin razón –aunque es necesario subrayarlo–, que “salta a la vista que existe una relación entre el lenguaje y el Derecho. Sin embargo, el problema verdaderamente complejo y de amplia discusión es el de la forma exacta en que se da tal relación”,[27] es decir, el problema de la interpretación del lenguaje jurídico.

El renombrado jusfilósofo finlandés A. Aarnio asegura enfático algo muy similar a lo señalado por Aguirre Román: “Las normas jurídicas se manifiestan a través del lenguaje. Las decisiones de los tribunales que aplican las normas en la práctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que está escrito en la ley, todo el material interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se materializa también en lenguaje escrito. Así, el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se expresa por medio de lenguaje.”[28]

Personalmente considero, sin embargo, que no es el problema de la interpretación –que es al que se refieren ambos juristas– un problema primordial en la relación entre lenguaje y Derecho. En realidad constituye ése un problema secundario. El auténticamente primario es el de la estructura del pensamiento subyacente en el lenguaje jurídico.

Sostengo tal tesis porque resulta evidente a la razón que un auténtico proceso de interpretación del lenguaje jurídico, basado en criterios no subjetivos ni mucho menos metafísicos, arbitrariamente especulativos, sino concretos y epistemológicamente construidos, únicamente será posible en la medida en la que se comprendan y aprehendan, previamente, las estructuras –formales y de contenidos– de los razonamientos que subyacen a las normas que son expresadas mediante el referido lenguaje, justamente porque esas mismas estructuras reflejan, a su vez, la comprensión de un mundo, de un universo, un κόσμος en el que, siendo histórica y culturalmente determinado, viven los hombres. Dicha comprensión, finalmente expresada en sentido deóntico, es la que habrá de declararse a nivel del lenguaje mediante la formulación de los juicios normativos que describen cómo es que los hombres creen que debe ser[29] el mundo que observan. Por eso es que aquí también se pone de relieve, pues, desde el campo del Derecho, el gran valor y significado que posee el  juicio –en este caso, el juicio normativo–, conforme ya ha sido explicado líneas arriba.

Ahora bien, desde un punto de vista formal –no por el momento desde consideraciones clasificatorias[30]–, y teniendo muy en consideración la conocida naturaleza de la proposición, es posible asegurar que ésta puede ser:

1.    Descriptiva, cuando la proposición que expone una relación causal entre hechos, como por ejemplo cuando se dice “si se une un óvulo con un espermatozoide, entonces se producirá la fecundación”, pone de manifiesto la presencia de un antecedente que determina un consecuente necesario. En este enunciado relacional de hechos subyace una estructura lógico-objetiva de razonamiento que se puede reconocer en la forma “Si A es, entonces B es”. He aquí la estructura de la proposición por excelencia.

O bien,

2.     Prescriptiva, cuando la relación entre hechos establecida en la proposición es de orden deóntico, esto es, cuando la articulación de un hecho con otro viene determinada por una vinculación posible mas no necesaria, como cuando se dice “si matas a otro, entonces serás sancionado con pena privativa de la libertad”, declaración en la que el consecuente no deviene efecto necesario del antecedente sino circunstancia probable que puede ser imputada a su antecedente, y en la que, precisamente por esta razón, subyace una estructura lógico-objetiva de razonamiento que se puede reconocer en la forma “Si A es, entonces B debe ser”. En una palabra, en la proposición prescriptiva es característico que los hechos que enlaza el enunciado en cuestión no sean puestos, sino supuestos, es decir, que la funcionalidad existente entre los hechos no ha sido dada por la naturaleza física de las cosas, sino que proviene de la realización de un hecho generado por otro a título imputativo.

Con sus características particulares, en ambos casos existe como nota común a estas formas proposicionales una relación entre hechos [A y B] donde en el primer caso, el de la proposición descriptiva, tales hechos son “unir un óvulo con un espermatozoide” y “producir la fecundación”, mientras que en el segundo caso son “matar a otro” y “ser sancionado”. No obstante esta semejanza, dos singularidades esenciales diferencian la una de la otra trabazón, a saber:

1.     Los hechos que se encuentran relacionados en las proposiciones descriptivas son hechos físicos, mientras que los hechos vinculados en el interior de las proposiciones prescriptivas son hechos sociales.[31]

2.      Por otro lado, mientras que en el caso de la proposición descriptiva existe una relación entre A y B donde B tiene el carácter de consecuencia necesaria de A, en la proposición prescriptiva, dados dos eventos, A y B, B es consecuencia de A si y sólo si B representa el significado del acto del evento A, por lo que la acción no es el objetivo per sé, sino la condición que hay que cumplir para conseguir lo que se desea.[32] En este sentido, B no puede ser consecuencia necesaria de A, sino sólo su efecto probable en tanto la regla de imputación medie entre ambos eventos.

Es precisamente por estas diferencias que mientras las proposiciones descriptivas expresan relaciones de verdad o falsedad entre lo que sentencian y lo que es descripto,[33] las proposiciones prescriptivas articulan relaciones de validez de los hechos vinculados en ellas,[34] pero no en relación a un sistema ético o moral determinado, sino más bien por la correspondencia que dicha proposición y sus componentes tienen, en un todo, con el sistema jurídico-positivo que instituye el orden normativo de una sociedad dada.[35] Se trata, pues, de una aleticidad deóntica la de la proposición prescriptiva, la que afirma que “la conexión entre dos circunstancias de hecho, es una relación funcional”.[36]

Por eso es que, v. gr., el artículo 106° del Código Penal peruano, como otros tantos códigos del mundo,[37] ha sido redactado en el siguiente sentido: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”.

En esta proposición prescriptiva, diferente tanto en forma como en contenido de la proposición descriptiva, se ponen de relieve características muy especiales tales como:

1.      Subyace en ella una estructura lógico-objetiva de razonamiento, a saber: “Si A es, entonces B debe ser”.

2.     Tal estructura de razonamiento permite la relación de dos hechos –ambos sociales, claro está–, los cuales son:

Hecho A:        Alguien mata a otro, lo cual no constituye un hecho simplemente físico, mucho menos una acción proveniente espontáneamente de la naturaleza, sino la presencia de una acción humana intencionalmente dirigida de ese alguien sobre este otro.

Hecho B:        Ese alguien que ha matado a otro,[38] será reprimido con la pena correspondiente.

3.      La relación de estos hechos es deóntica, pues el conector que los vincula no es el verbo “es”, sino el verbo “será”, expresión lingüística, precisamente funcional, en sede normativa –no existe otra forma–, de la partícula “deber ser”.

En este tercer punto, que es prácticamente el resultado de los dos anteriores, conviene resaltar que la proposición del ejemplo no dice “El que mata a otro es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”, sino “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”.

La presencia del verbo copulativo “será” en la redacción de este dispositivo legal[39] no es casual ni producto de una exquisitez técnico-lingüística; es la manifestación material, hecha proposición jurídica, proposición prescriptiva, de una consideración social que subyace en ella: no necesariamente aquel que le quita la vida a otro debe o merece ir a la cárcel, sin más; para que ello suceda es preciso conocer previamente las razones que llevaron a ese aquel a proceder de tal manera –en el caso que ello haya sucedido efectivamente así– para que, después de la evaluación respectiva, un grupo de personas especializadas en estos menesteres –fiscales y jueces– determinen si semejante acción debe ser castigada –como cuando se comete, por ejemplo, un asesinato– o si, por el contrario, debe ser declarada exenta de responsabilidad penal –lo que acontece, v. gr., cuando se presenta la figura de la legítima defensa o el estado de necesidad excluyente.

Se verifica, pues, que la sociedad actual concibe las cosas de tal forma que considera ella que quien comete, incluso desde la fase de percepción apriorística del hecho,[40] un delito, no puede ser sancionado inmediatamente sin más, sino que tiene que ser previamente investigado y analizado, no en cuanto persona es sino en cuanto a las acciones que ha realizado, para recibir la consecuencia más equitativa que corresponda a sus actos.[41] Es justamente esta manera de concebir la realidad la que hace posible que en la proposición prescriptiva de la que hablamos subyazca este pensamiento social de filo contemporáneo.[42]

Evidentemente, por último, la consecuencia que fuese aplicada al acto previo, sería efectuada no en función de creencias ni motivaciones morales, sino en razón de criterios jurídicos y legales. He aquí la línea fronteriza que divide y separa la justicia moral de la justicia legal.

Pero he allí también, en esta estructura de pensamiento yaciente bajo la proposición prescriptiva, que se halla la conformidad de la proposición que prescribe la consecuencia que, en el ejemplo dado, debe seguir a cierta conducta con lo que dispone, a título de derecho fundamental, la Constitución Política del Perú: “2.1. Toda persona tiene derecho a la vida”.

La constitucionalidad de las proposiciones prescriptivas, es decir, de los dispositivos legales, de las normas jurídicas, como quiera llamárseles, viene determinada por la identificación de los pensamientos actuantes bajo los ropajes de las diversas proposiciones prescriptivas que componen el orden jurídico de una sociedad, por la adhesión y conformidad de aquéllos a la ley fundamental, y no por los juegos de palabras que enlazan complejas galimatías y jerigonzas jurídicas propias de la logorrea inherente al foro.

IV.   Ni jusnaturalismo ni juspositivismo: incorporación de la Teoría dialéctica del Derecho en el debate actual de interpretación de la Constitución

Las proposiciones jurídicas, queda claro, no son ni se vinculan o relacionan con elementos de ningún sistema ético o moral,[43] lo que pone de relieve el hecho de la imposibilidad de la existencia de forma alguna de jusnaturalismo que pretenda reinsertar en el plano de la discusión jurídica actual consideraciones metafísicas retrógradas ampliamente superadas.

Empero, esto no tiene, tampoco, por qué significar la imposibilidad de la existencia de un mínimo sentido ético presente en el campo del Derecho, particularmente a través del lenguaje, pero no como elemento actuante al interior de la proposición prescriptiva, sino, más bien, a título de componente valorador antitético de los hechos sociales, posibilitando la formación dialéctica de un hecho social valorado que, en síntesis, termina produciendo la norma jurídica.[44]

Al parecer, la explicación que corresponde a la relación –no combinación ni mezcla– existente entre hechos sociales y valores morales en el campo del Derecho, encuentra un mejor desempeño en el marco de la Teoría dialéctica del Derecho en la que poniéndose de relieve los elementos, estructuras y condicionantes objetivos del mundo real que configuran el fenómeno del Derecho entendido como forma objetiva de existencia de la realidad social,[45] y sin recaer en jusnaturalismos reaccionarios y provectos, ni juspositivismos anquilosados, se halla una auténtica solución dialéctica al problema y ofrece una mejor posibilidad metodológica para interpretar más asertivamente los textos jurídicos de toda índole, como aquellos que configuran la Constitución. A ella en consecuencia, a la Teoría dialéctica del Derecho, me remito[46] in toto con tal fin.

V.     Bibliografía

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Discurso pronunciado en la ciudad de Toledo, Reino de España, el 16 de julio de 2015 en el marco de la Jornada Iberoamericana de Justicia Constitucional e Interpretación de la Constitución organizada por el Departamento de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Castilla – La Mancha.

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[1] Imposibilidad devenida de la extensión límite que para el desarrollo de este trabajo se ha dispuesto.

[2] Asuntos absolutamente secundarios para el tema epistemológico de la relación entre el lenguaje y el Derecho que nos ocupa y, más bien, propios de las gramáticas particulares de las diversas lenguas que puedan ser usadas en el mundo para entablar la comunicación entre los hombres.

[3]  Determinado éste por las relaciones sociales de los hombres y el mundo que los circunda.

[4] A través del cual también se manifiesta, entre otros tantos elementos de la cultura humana, el Derecho.

[5] Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “Teoría dialéctica del Derecho”, Ideas Solución Editorial, Lima, 1ra. edición, junio de 2013, nota 120, página 83.

[6] Fueren éstos los clásicos discursos escolásticos y, por tanto, retrógrados y oscurantistas propios de los jusnaturalismos heridos de muerte, pero aún supérstites en nuestros días, o de los que –ubicados en aparente, pero no cierta, posición antipódica de aquéllos– recurriendo a galimatías de fingida terminología científica, asolapan falsos cientificismos que anquilosan palmariamente la comprensión de la realidad nomológica: el positivismo jurídico.

[7] Y marcadamente en el del Derecho constitucional, donde con novedosos nombres se resucitan vetustas y provectas, pero ineptas todas ellas, teorías.

[8] Al igual que las versiones racionalistas, luteranas y otras, ha destacado, sobre todo, el desarrollo impulsado por el jusnaturalismo escolástico, por el cual el Derecho encontró su razón metafísica en la participación de la lex naturalis en la lex aeterna. Al respecto, cfr. Zannoni, E. A., “Crisis de la razón jurídica (Tres ensayos)”, Editorial Astrea, Colección Filosofía y Derecho, tomo 8, Buenos Aires, 1980, página 22. Zannoni añade a esta certera reflexión que “el jusnaturalismo escolástico constituye, pues, el modo radical de expresar los principios que fundan las leyes humanas, las cuales, aun cuando contingentes y particulares, han de procurar que el hombre tienda hacia la perfección en Dios. Y por eso, en última instancia, el Derecho encuentra un fundamento teológico. ‘La ley eterna –dice Santo Tomás– no es sino la sabiduría de Dios en cuanto dirige todas las acciones y movimientos’, y ‘la ley natural no es sino la participación de la ley eterna en la criatura racional’. En este contexto tiene pleno sentido afirmar, como lo hace Messner, que ‘el Creador es quien asigna responsabilidad a los seres humanos individuales y a las sociedades por medio de los fines que les corresponden por su naturaleza. En última instancia, por tanto, los derechos tienen su origen en Dios’. Podemos, de tal modo, concluir que el Derecho Natural escolástico constituye la expresión de la justicia en el orden cristiano-feudal. No nos ha de extrañar, por consiguiente, la subordinación del Derecho positivo –jus gentium– a la ley natural que, en la Escolástica, es la voluntad revelada de Dios: la ley mosaica y los Evangelios” [sic. Zannoni, E. A., opus cit., páginas 22-23].

[9] Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “Teoría dialéctica del Derecho”, Ideas Solución Editorial, Lima, 1ra. edición, junio de 2013.

[10] Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., opus cit., páginas 133 y siguientes.

[11] Sic. 1Cor. 13: 1.

[12] Cfr. Aristóteles, Όργανον, Περὶ Ἑρμηνείας, I.

[13] Aunque no se trata de una dependencia causal mecánica, por supuesto, sino dialéctica, donde el lenguaje [instrumento mediador por excelencia que le permite al ser humano darse cuenta de que es un ser social porque puede comunicarse con los demás] es condición necesaria del pensamiento [construcción social que se hace posible, en el plano de lo abstracto, a través de la interacción con el medio que nos rodea], pero no suficiente, pues éste, a su vez, sin llegar a tener una cualidad de bicondicionalidad, reacciona influyente y hasta determinante en otras tantas ocasiones sobre el lenguaje, lo que permite al ser humano completar el conocimiento que posee del mundo que lo rodea, construyendo esquemas mentales en espacio y tiempo determinados por factores sociales históricamente determinados.

[14] De ahí precisamente que Wittgenstein, con sus características muy peculiares, advirtiera que “sin  lenguaje  no  nos podríamos entender unos con otros, sin lenguaje no podríamos influir de tal y cual  manera  en  las  otras  personas;  no  podríamos  construir  carreteras  y máquinas, etc., y también sin el uso del habla y la escritura los seres humanos no podrían entenderse” [cfr. Wittgenstein, L., “Investigaciones Filosóficas”, Colección Crítica, Editorial Grijalbo, Barcelona, 1986, página 329]. Y es que, claro, nada podría concretarse [esto es, no habría entendimiento, influencia personal, ni tampoco podría haber construcciones ni nada] en la vida práctica y cotidiana si las ideas no pudiesen ser materializadas para tal fin.

[15] V. gr., Heráclito en Περὶ φύσεως [f. B73 Diels-Kranz], o Aristóteles en Όργανον  [Περὶ Ἑρμηνείας, I]. En el ámbito de la cristiandad sucede lo propio; v. gr., en Juan 1: 1, el evangelista escribe así: “εν αρχη ην ο λóγος και ο λóγος ην προς τον θεον και θεος ην ο λóγος”, esto es “en el principio era el lôgos y el lôgos era con Dios; el lôgos era Dios”, lo que en la traducción latina de la Biblia Vúlgata ha sido entendido, bien, como “In Principio erat Verbum et Verbum erat apud Deum et Deus erat Verbum” esto es, “en el principio era el Verbo y el Verbo era con Dios; el Verbo era Dios”, donde el término verbum es traducción latina del griego λóγος y significa, como en el griego original, lo mismo: palabra razonada.

[16] Cfr. Real Academia Española, “Diccionario de la lengua española”, 23.ª edición, octubre de 2014.

[17] Representación mental inmediata de las cosas que nos rodean. Al respecto, cfr. Alexeiev, M. N., “Dialéctica de las formas del pensamiento”, Colección Hechos, Ideas y Ciencia. Título del original “Dialéctica Form Mishlenia”, traducción del ruso: Salomón Merener. Editorial Platina, Buenos Aires, 1964, páginas 98 y ss.

[18] Básicamente por la existencia de términos medios operantes entre juicios.

[19] Cfr. Aristóteles, Όργανον, Analytica Priora, I.

[20] Cfr. Wittgenstein, L., “Tractatus lógico-philosophicus”, traducción, introducción y notas Luis M. Valdés Villanueva, tercera edición, Editorial Tecnos, 2007, reimpresión 2008, Proposiciones: 4.0031 y 4.01, páginas 146-147.  Modernamente, la proposición es definida como una sentencia aseverativa que, afirmando o negando algo de algo o de alguien [enlace entre hechos], tiene sentido [propiedad de significancia] y, por eso mismo, puede ser verdadera o falsa [propiedad de aleticidad]. Al respecto, cfr. Almanza Altamirano, F. R. y L. A. Pacheco Mandujano, “Razonamiento Lógico y Argumentación Jurídica”, Flores Editor y Distribuidor, ISBN: 9786076101438, México D. F., México, 2015.

[21] Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “¿Es la ecuación algebraica una proposición lógica? Apuntes y Argumentos para deslindar una polémica”, Editorial GÜE’S Grafic, Huancayo, Perú, 2003.

[22] Ora positivo, ora consuetudinario, o de alguna otra forma de las que se conocen en el mundo.

[23] Precisión que bien vale la pena realizar toda vez que, desde un punto de vista epistemológico, el Derecho tiene tres diferentes modos o formas de manifestarse en la realidad, las que se encuentran dialécticamente relacionadas entre sí: i) el Derecho es fenómeno social [los contenidos de los hechos sociales determinan las formas de regulación normativa de las relaciones sociales de la humanidad]; ii) el Derecho es orden jurídico [conjunto más o menos ordenado de normas jurídicas, como el Derecho positivo, el Derecho consuetudinario, etc.]; y, iii) el Derecho es ciencia [antiguamente denominada dogmática jurídica o, más recientemente, ciencia jurídica]. De similar parecer, cfr. Calsamiglia, A., “Introducción a la Ciencia Jurídica”. 2ª edición, septiembre de 1988, Editorial Ariel, S.A. Barcelona, páginas 12 y siguientes.

[24] Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “Quodlibetum VII. El inhumano Derecho Penal de una funesta concepción de los Derechos Humanos. Un punto de vista heurístico concerniente al entendimiento convenido [aunque no conveniente] del sistema teórico de los Derechos Humanos a partir de un caso concreto”, inédito, Lima, mayo de 2015.

[25] Realidad de la que proviene el término “jurisdicción”: del latín jurisdictĭo, esto es, “decir el Derecho”. Cfr. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XVII, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, Argentina, Reimpresión de 2005, página 538.

[26] Que engloba tanto al lenguaje jurídico propiamente dicho, leguaje amplio, propio de la dogmática jurídica, como al lenguaje normativo, restringido al ámbito de las normas jurídicas.

[27]    Sic. Aguirre Román, J. O., “La relación lenguaje y Derecho: Jürgen Habermas y el debate iusfilosófico”, Opinión Jurídica, vol. 7, N° 13, enero-junio de 2008, Medellín, Colombia, página 142.

[28] Sic. Aarnio, A., “Derecho, racionalidad y comunicación social. Ensayos sobre Filosofía del Derecho”. México, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, 2000, página 12.

[29] No en el sentido kantiano de la expresión, sino, sencillamente, en el sentido de  cómo debe ser ordenada la sociedad.

[30] Cfr. supra 2.

[31] Los hechos sociales, como los hechos físicos, los hechos de la naturaleza, existen fuera de las voluntades individuales, pero a diferencia de éstos exhiben la notable propiedad de ser aquellos modos de actuar, sentir y pensar, constituyendo un fenómeno que se produce con notoria sincronicidad a partir de la uniformidad de cientos de fuentes particulares previamente aculturadas sobre ese hecho social. Para ampliar el tema, cfr. Durkheim, É., “Las reglas del método sociológico”, Editorial La Pleyade, Buenos Aires, 1975.

[32] En otro lugar expliqué con claridad que B debe hacer algo no por una afirma­ción de ser tal como “B hace o hará lo que le ordene A”, porque, en realidad, B puede no hacer lo que A le ordene. Que B debe hacer algo, es el significado subyacente al acto de ordenar, esto es, el significado que este acto tiene desde el punto de vista del ordenador [cfr., Pacheco Mandujano, L. A., “De las estructuras lógico-objetivas a la teoría del rol social en el Derecho Penal”, en: Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 54, Lima, diciembre de 2013, una publicación del Grupo Gaceta Jurídica, páginas 298-305].

[33] Relaciones atributivas que no residen en las palabras que componen la proposición, sino en el producto de la ilación que se establece entre éstas en el interior de la misma gracias a la presencia, en la proposición, del verbo copulativo “ser”. V. gr.: A es B.

[34] En virtud del coligativo que vincula los hechos relacionados por la proposición prescriptiva, esto es, el “deber ser”: A debe ser B.

[35] Para estos efectos, cfr. Kelsen, H., “Teoría Pura del Derecho. Introducción a la ciencia del Derecho”. Traducido por Moisés Nilve. 18ava. edición [de la edición en francés de 1953], Buenos Aires, EUDEBA 1982, páginas 135-138.

[36] Sic., Kelsen, H., opus cit., página 94.

[37] En España, por ejemplo, el artículo 138°.1. del Código Penal redactado por el número 76. del Artículo Único de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre, y que entró en vigencia el 1 de julio de 2015, prescribe lo siguiente: “El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”.

[38] Lo que habrá de ser plenamente demostrado en un proceso judicial llevado a cabo con todas las garantías del caso, por supuesto.

[39] Que, en realidad, es como la redacción de cualquier otro dispositivo legal.

[40] Por lo que surge el principio de la presunción de inocencia.

[41] Esto no habría sido posible, de hecho, durante la Edad Media, cuando la sociedad obscurantista de aquella época concebía las cosas de manera completamente diferente a como lo hacemos hoy. Y he aquí también la razón que explica porqué es que en el Perú la campaña vulgo-populista “chapa a tu choro y déjalo paralítico” es amplia y mayoritariamente rechazada.

[42] Consecuencias muy diferentes obtendríamos si la redacción del dispositivo legal se encontrase plasmada en clave de proposición descriptiva, caso en el cual, sin mayor trámite, habríase de asumir que el consecuente de la relación de los hechos es efecto necesario de la acción establecida, dando por culminado de inmediato el enjuiciamiento y análisis de relación de los hechos y sus resultados.

[43] Tanto por lo ya explicado como también porque, en esencia, no puede haber proposiciones morales, ya que las proposiciones son expresión de sus condiciones aléticas, lo que no sucede en el campo de la moral. La moral, como la ética, no es, pues, expresable, sino trascendental. Cfr. Alarcón Cabrera, C., “Mínimo tratado deóntico-filosófico. Variaciones filosófico-normativas desde el primer Wittgenstein”, Proposiciones: 6.42 y 6.241, en: Alarcón Cabrera, C. y R. L. Vigo [Coordinadores], “Interpretación y argumentación jurídica”. Problemas y perspectivas actuales”, Marcial Pons Argentina, 2011, reimpresión 2012, página 53.

[44] Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “Teoría dialéctica del Derecho”, páginas 126-127.

[45] Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “Teoría dialéctica del Derecho”, página 25.

[46] Subrayando el hecho que ello ha sido posible gracias al análisis de la relación entre lenguaje y Derecho.

El Método en el Derecho Penal (Entrevista al Prof. Dr. Dr. H.c. Eugenio Raúl Zaffaroni)

Los días 12 y 13 de abril de 2015, la Escuela del Ministerio Público de la República del Perú organizó la conferencia internacional denominada “Desafío de la cuestión criminal contemporánea: Sostenibilidad de un sistema preventivo frente a las nuevas realidades delictivas”. Este evento académico tuvo por orador principal al profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, referente latinoamericano y mundial obligatorio del moderno Derecho Penal. En los momentos previos a la celebración de la primera fecha de la Conferencia, aprovechando un cortísimo tiempo del que se disponía, el profesor Zaffaroni y el director de la referida Escuela, el profesor peruano Luis Alberto Pacheco Mandujano, sostuvieron una interesante conversación que versó sobre la definición actual del Derecho Penal de tradición germano-romana, la evolución epistemológica de su metodología a lo largo de los últimos 150 años, la política criminal de naturaleza preventiva, su aplicación a la realidad de América Latina [donde actualmente sostienen una significativa e histórica confrontación, en escenarios teóricos y prácticos, los métodos del finalismo welzeliano y el normativismo jakobsiano], así como las perspectivas y expectativas que sobre el Derecho Penal se tienen a futuro. En este diálogo que se desenvolvió en un ambiente de amistad e intercambio fraterno de fecundas reflexiones científicas, donde –más allá de las preocupaciones puramente utilitaristas y empíricas ordinarias que, siendo lugar común entre los espíritus indigentes, buscan “recomendaciones” vulgares, casi algorítmicas, de “cómo resolver problemas cotidianos”– se puso el acento en los elementos teóricos esenciales, de fondo, que definen la solidez y consistencia innegables de la estructura epistémica del Derecho Penal, amén de haberse relievado el dominio y la maestría que sobre estos tópicos evidencia poseer el profesor Zaffaroni, a la vez que dejó notar la madurez de su pensamiento jurídico, seguido en ritmo atento e inteligente por el jurista peruano Pacheco Mandujano. Lamentablemente, una parte de la entrevista se perdió por defectos del dispositivo de grabación que se usó en esta conversación. Lo que quedó registrado de ella para la posteridad, es lo que se publica a continuación.

El Método en el

Derecho Penal

Entrevista^[1] al Prof. Dr. Dr. H.c. Eugenio Raúl Zaffaroni^[2]

Por el Dr. H.c. Luis Alberto Pacheco Mandujano^[3]

Luis Alberto Pacheco Mandujano [LAPM]: Profesor Zaffaroni, quisiéramos conocer su perspectiva respecto del Derecho Penal varios años después de la publicación de algunos importantes textos suyos que han servido de base para muchísimas generaciones del Derecho, no solo en Argentina, no solo en América, sino en el resto del mundo. Entonces quiero comenzar recordando su famoso “Tratado de Derecho Penal – Parte General” de 1980, en el que encontramos una definición del Derecho Penal que es fundamentalmente formal, en el sentido según el cual éste es una disciplina de las ciencias jurídicas que trata sobre el delito. Después de esa declaración formal que dio usted hace 35 años, hoy en el 2015, y a la luz de los hechos –y como ha ido evolucionando el mundo–, ¿cuál es la definición del Derecho Penal que nos puede ofrecer?

Eugenio Raúl Zaffaroni [ERZ]: Si tuviera que dar una definición material, la formal no cambiaría por supuesto, pero la definición material diría que el Derecho Penal es aquella rama del Derecho que se ocupa de controlar las funciones del poder punitivo para efectos de preservar el resto de los derechos. Cuando no se contiene el poder punitivo, ello acaba con el Estado de Derecho y se convierte en un Estado totalitario y eso termina en una masacre, en un genocidio. De modo que la rama del Derecho que contiene eso es el Derecho Penal, así como en el Derecho Internacional es el Derecho Internacional Humanitario el que contiene las funciones de la guerra.

LAPM: En ese contexto de definición que usted nos da ahora, exploremos un poco el campo de la metodología propia del Derecho Penal que corresponde al mundo de tradición jurídica germánico-romana de la cual nuestros países son tributarios. Es importante resaltar que quizá, en tal contexto, sea el Derecho Penal, en comparación con las otras disciplinas y ramas de las ciencias jurídicas, el que mejor ha podido evolucionar desde el punto de vista epistemológico, vale decir, desde la consideración de sus estructuras epistémicas y entregas lógicas que le han provisto una solidez y consistencia completamente innegables. Resalta frente al Derecho Civil, frente al Derecho Laboral, inclusive frente al Derecho Constitucional. ¿Cómo ve usted esa evolución metodológica en este campo de las ciencias jurídicas?

LAPM: Bueno, básicamente hay distintas culturas jurídicas y distintas concepciones doctrinarias del Derecho Penal. Nuestra cultura jurídico-penal, nuestra doctrina jurídico-penal, es de base europea continental y todavía no hemos desarrollado un Derecho Penal Latinoamericano. Nuestros momentos han sido distintos. Lo que trajimos es positivismo fundamentalmente en versión italiana, luego entra en crisis el positivismo y nosotros vamos a Alemania y traemos el neokantismo alemán, es decir, fuimos a Alemania a traer sistemas, modelos, dogmáticas y los descontextualizamos políticamente. Ninguno de esos modelos en Alemania estaba fuera de su contexto político-social; nosotros los descontextualizamos, empezamos a traer modelos como si trajésemos los sucesivos modelos de la Volskwagen, creíamos que cada uno era técnicamente superior al anterior y sí, trató de resolver algunos problemas que los anteriores no resolvían, pero no nos dimos cuenta que en el fondo sí había un contexto político y que eso lo trajimos a un contexto político-social distinto y, bueno, el resultado fue bastante paradojal.

Uno se lo cuenta ahora a los alemanes y se quedan mirando, como diciendo “qué hicieron ustedes con nuestro Derecho Penal”. Sí, efectivamente, trajimos un neokantismo que sirvió en Alemania entre 1933 y 1945 para la elaboración de un Derecho Penal nazi, de una doctrina jurídico-penal nazi disputando con una metodología sistémica que era la de la Escuela de Kiel. Nosotros lo trajimos y como nos resolvía más problemas y los resolvía de una manera más razonable que el anterior positivismo del que salíamos, creímos que traíamos el Derecho Penal liberal y lo que en realidad trajimos fue la versión autoritaria del Derecho Penal neokantiano.

La versión liberal del Derecho Penal neokantiano, eso no lo trajimos, ni lo tradujimos ni lo conocimos. Recién ahora lo estamos traduciendo con curiosidad histórica, pero en su momento no. Lo que se estudió fue Mezger. Mezger desarrolló una estructura dogmática sumamente autoritaria y diría que con ello aseguró el liderato del neokantismo nazista de aquellos años. Después cuando trajimos una impronta realista, conservadora por cierto, que fue la del finalismo, se les ocurrió –por lo menos allá en el cono sur– decir que eso abría la puerta al marxismo; hubo alguien que lo decía por lo bajo, sabía que era absurdo y no lo escribía, pero hubo otro que sí lo escribió: Un profesor de Derecho Penal de la Universidad de la República de Montevideo [Uruguay]. El argentino no, sólo lo decía por lo bajo, obviamente era un absurdo total…

LAPM: Además, si en este ámbito de la realidad del que hablamos, o sea, de las relaciones jurídico-sociales, comparamos la metodología del marxismo, cuya concepción central, no en el ámbito de la política sino de la teoría del conocimiento, radica en desarrollar una teoría científica que explique dialécticamente el Derecho, en términos generales, como un producto histórico-culturalmente determinado, versus la metodología de un finalismo que tiene raíces ontológicas y, por tanto, metafísicas, se evidencia entre ellas una separación y diferencia completamente abismal.

ERZ: Lo único que vio claramente el que lo decía por lo bajo, fue la teoría de las estructuras lógico-reales, que es una impronta realista, claro, y a través de eso se dio cuenta de que si Welzel llevaba su teoría de  las estructuras lógico-reales a la teoría de la pena, se le desmoronaba todo y tenía que rearmar todo de nuevo y de otra manera.

Creo que el panorama importado que tenemos hoy es complejo. Tenemos, básicamente en Alemania, un regreso al neokantismo y por otra parte hay un pequeño sector doctrinario alemán que en Alemania no tiene éxito, pero que cunde por América Latina, que es todo el planteo sistémico de Jakobs, más allá de sus contradicciones metodológicas que toma toda una terminología sociológica, pero que después dice que la verificación empírica no le interesa.

Más allá de todo eso, la metodología que tenemos hoy en América Latina –que se discute más en América Latina que en Alemania–, es la metodología neokantiana y la metodología sistémica…

LAPM: Neohegeliana…

ERZ: Eh, sí; yo creo que una de las contradicciones de Jakobs es ésa, que cierra lo sistémico con Hegel. Es como si los domingos saliera a pasear un rato con Hegel, lo cual no encaja muy bien. Si yo hago una cosa sistémica, no puedo cerrarlo con Hegel. En fin, creo que ese es el estado actual que tenemos en la región, con un serio peligro que nos pasa por delante, como es la realidad del mundo del siglo XXI.

LAPM: ¿Usted se declara enemigo del Derecho Penal del enemigo?

ERZ: Puede ser. El problema del Derecho Penal del enemigo…

LAPM: Que además tiene su contrapartida en el Derecho Penal del ciudadano…

ERZ: Claro, pero el Derecho Penal del enemigo… Se armó todo un escándalo a raíz de un pequeño artículo de Jakobs. Se llenaron paredes enteras con eso. Sinceramente no creo que lo dicho por Jakobs haya sido tan grave en sí mismo porque –alguien lo dijo en Alemania– si Jakobs hubiese dicho eso con otra terminología no hubiera pasado nada. Nosotros estamos haciendo Derecho Penal del enemigo, el escándalo está allí.

LAPM: Con ese u otro nombre, pero lo hacemos…

ERZ: Con otro nombre, claro. Miremos América Latina, miremos lo que estamos haciendo nosotros, ¿qué es lo que propone Jakobs? Dice, bueno, hay algunas “no-personas” dice él –una barbaridad decir eso– que hay que tenerlos contenidos, no imponerles una pena en la medida de la culpabilidad, sino contenerlos.

No sé cómo resuelve él esto, porque el concepto que tiene de culpabilidad también parece ser confuso, pero no importa, no es esa la cuestión. Nos dice que para algunos la pena tiene que estar en forma de culpabilidad y a otros hay que contenerlos, tenerlos en un depósito.

Ese sería el Derecho Penal del enemigo, tenerlos en un depósito. Y en América Latina el 60 ó 70% de nuestros presos sufren prisión preventiva, ¿y qué es prisión preventiva sino tenerlos guardados en un depósito? Entonces estamos haciendo Derecho Penal del enemigo.

No nos escandalicemos por lo que dice Jakobs, no estoy de acuerdo con lo que dice, pero cuidado que el escándalo no está en eso sino en que lo estamos haciendo nosotros. La cosa insólita de Jakobs es que lo dice en Alemania; es como mencionar la soga en la casa del ahorcado.

LAPM: En este punto quiero detenerme un momento: A la luz de consideraciones realistas sociales, hagamos una comparación epistemológica entre la teoría de la acción final de Welzel versus la teoría del rol social de Jakobs. Si bien, de acuerdo a la teoría welzeliana de las estructuras lógico-objetivas, en el caso de la primera se entiende que solamente nos encontramos ante una conducta auténticamente delictiva cuando se descubre que ella está dirigida teleológicamente a la realización de un fin [delictivo, obviamente], ello supone necesariamente reconocer la presencia del dolo en tal conducta porque evidentemente el autor del fin criminoso, para alcanzar y realizar éste, tiene que tener conocimiento y voluntad de ejecución de su acción delictiva; no obstante, este mismo marco, explicable con relativa facilidad en el campo nocional del dolo, genera un grave problema al nivel de la culpa porque es evidente que no podría haber realización de fin alguno de ninguna índole de una manera imprudente.

Por su parte, la teoría del rol social, más bien, nos coloca en un plano material concreto en el que cada persona, en función del rol social que desempeña en cada momento de su vida [lo que le provee el conjunto de deberes y derechos propios de la naturaleza del rol que ejerce], asume su responsabilidad dolosa o culposamente, no en función de aquella consideración ontológica welzeliana, sino en razón de la buena o mala administración de la esfera de la realidad que le compete desarrollar por el rol social asumido, ya sea como funcionario público o como un ciudadano en ejercicio de sus derechos.

¿Cómo evalúa usted entonces esta comparación donde esta segunda teoría aparece como un instrumento metodológico que por lo menos teóricamente podría resolver mejor los problemas cotidianos de la más variable índole, y donde el finalismo no encuentra la posibilidad de tender puentes realistas?

ERZ: No estoy tan convencido de que el finalismo no haya podido resolver el problema de la culpa que usted señala, pero qué encuentro con esto de la teoría de los roles y de dónde sale. Primero, el origen de esta teoría no me gusta nada. La teoría de los roles, en definitiva –y debo confesar que yo no lo sabía exactamente–, es una cosa en Derecho Penal y otra cosa en sociología. Pero en el Derecho Penal el problema de la teoría de los roles es de dónde emerge: De la naturaleza del delito como infracción del deber, de la Escuela de Kiel. Para ella, la comunidad del pueblo era un sistema concebido donde había un extra-sistema que no pertenecía a la comunidad del pueblo: Buscaban traidores internos que eran los que violaban los deberes que emergían de la comunidad del pueblo, deberes éticos. Entonces, el delito pasó a ser una infracción del deber y no una infracción del bien jurídico. ¿Ello qué significaba?, que el delito consistía en no cumplir con el deber, es decir, el modelo se convirtió en un modelo misil.

Ahora, supongamos que tenemos un sistema que funciona perfectamente, donde cada uno de nosotros cumple un deber y nadie se sale del rol, sería un hormiguero (ríe), se terminó la dinámica social.

LAPM: Eso es justamente algo que, al lado de un par de cosas más, resalta para algunos como contradicción propia de la teoría de Jakobs, una suerte de colisión entre su planteamiento denominado dialéctico y la representación armoniosa pero inmóvil de las cosas que él toma como presupuesto de su edificio teórico.

ERZ: Y todos seguimos haciendo la celdita de la misma manera, tenemos el panal de abejas. Ya no hay dinámica social (vuelve a reír).

LAPM: No le gusta entonces la teoría de los roles.

ERZ: Supletoriamente sí, puede ser de alguna manera. No toda la autoría la puedo explicar por dominio del hecho. En algún momento puedo determinar el límite de la autoría. No puedo sacralizar los roles porque en la vida social no es así.

Yo vendo cuchillos, tengo un rol de comerciante de cuchillos, la gente viene a comprarme. Se arma después un lío en la calle y entra alguien a comprarme un cuchillo, yo se lo vendo y automáticamente cambia mi rol.

También me hablan del rol del buen vecino que enciende la luz. Bueno, soy el buen vecino que enciende la luz, pero dejo de serlo cuando la enciendo en el momento que a mi vecino le está persiguiendo un sicario para matarlo. Allí cambié de rol. Eso que me parece banal, como el rol de abrir la puerta de mi casa, pero cuando sé que la puerta de mi casa está atada a un cable que le vuela la casa al vecino, el rol deja de ser banal. O aquel mozo que tiene la fruta envenenada y dice “yo sigo cumpliendo mi rol de mozo pero al final enveneno a todos”. En el momento que me doy cuenta del hecho estoy cambiando de rol.

LAPM: Pero con los pros y contras de la teoría jakobsiana, quizá sea innegable el hecho de que cuando Jakobs insurge en 1985 con ese famoso discurso con el que inaugura en Alemania su celebérrima teoría –que aquí en América Latina se ha puesto tan de moda–, y formula la famosa pregunta que es la pregunta suya y la de todos los que nos dedicamos al estudio del Derecho Penal, ésta sigue siendo válida en el sentido de cuestionar por qué es que el Derecho Penal que tenemos llega siempre después del homicidio, después de la violación, después de todo el fenómeno delictivo; ¿no podemos acaso –según nos sugiere a modo de interpelación de consciencia el interrogante de Jakobs– replantear el Derecho Penal en términos de un racional pero realista adelantamiento de las barreras de punibilidad y crear un Derecho Penal diferente, preventivo más que represivo?. ¿Cuál es la reflexión que le merece, profesor Zaffaroni, a la vuelta de los años, la idea de un Derecho Penal concebido como un instrumento preventivo antes que represivo?

ERZ: La prevención es fundamental, pero cuidado con el discurso penal que es un discurso terriblemente perverso. De cualquier manera se puede pervertir totalmente. Si yo entiendo que vivo en una sociedad de riesgo y en consecuencia voy previniendo, cada vez voy adelantando más la acción penal. Lo que voy haciendo es tipificar actos preparatorios. Entonces cada vez me voy alejando más de la lesión o del peligro del bien jurídico.

Uno de los tipos más insólitos que tenemos es la asociación ilícita para delinquir: Nos ponemos de acuerdo para formar una asociación para asaltar un banco pero después no hacemos nada, sin embargo eso ya es delito. ¡Cuidado! Me parece un absurdo. Sigamos adelantando y llegaremos al Derecho romano imperial, cuando se prohibía fabricar tejido púrpura porque dicho tejido era exclusivo del Emperador y se suponía que aquel que lo fabricaba estaba en riesgo de dar un golpe de Estado.

Bueno, ¿adónde vamos? Hay ciertas conductas que incluso se pueden prevenir a nivel de contravención, ¿pero ir extendiendo el Derecho Penal, ir alejando el riesgo al bien jurídico? Cuidado porque entonces qué es lo que vamos reduciendo: El espacio social de los que estamos sueltos. Si nosotros pensamos en el espacio social que tenían nuestros abuelos, ése era mucho mayor al que tenemos nosotros. ¿Por qué cada vez nos van privando de más cosas?

LAPM: Pero, entonces, cómo hacer una prevención eficaz y eficiente sin el adelantamiento de las barreras de punibilidad que propone Jakobs.

ERZ: Sí, hay que hacer una prevención pero de otra forma, no creo que tenga que ser con el Derecho Penal.

LAPM: Cómo sería eso, profesor Zaffaroni, ¿una especie de retorno al minimalismo?

ERZ: Cuidado porque en este mundo que vivimos, ¿cuál es realmente la polarización que se está dando? Yo creo que es una polarización de dos modelos de sociedades; después no hay una polarización política en el mundo, de alguien que quiera colectivizar los medios y bienes de producción.

La polarización está entre un capitalismo productivo más o menos razonable y un capitalismo salvaje. El modelo del capitalismo salvaje es una sociedad 30/70 y si es una sociedad 30/70, cuidado que se nos quiere meter un Derecho Penal para contener a los 70 que se quedan afuera, no caigamos en eso.

LAPM: Allí usted demuestra tener un pensamiento muy similar al marxista, es innegable que el Derecho es el reflejo de las condiciones económicas, objetivas, de vida…

ERZ: Hay una base en eso, sin duda; negar la dimensión económica de un fenómeno es ser ciego. Pero eso no significa que condiciona, más bien es una de las condiciones, pero la polarización que tenemos lo vemos claro. O intentamos una sociedad con un modelo más o menos incorporativo o hacemos una sociedad en la que no se incorpora a nadie más. Ésa es la opción que tenemos.

Creo que el abandono del modelo Roosevelt en Estados Unidos a fines de la década de los 70' y comienzos de la década de los 80', ha dado por resultado el sistema penal de Estados Unidos y sus dos millones y medio de presos.

En América Latina el control punitivo del 70% no se hace de la misma manera que en Estados Unidos, es bastante más perverso: Ven si se matan entre los del 70% adentro. Es lo que estamos viendo en México y Brasil.

LAPM: Y últimamente en Venezuela…

ERZ: Y últimamente en Venezuela, donde están pasando cosas raras.

LAPM: Profesor Zaffaroni, muchas gracias por habernos permitido sostener este breve pero interesante diálogo.

ERZ: (Sonríe) No, gracias a usted. 

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[1] Entrevista realizada en la Escuela del Ministerio Público de la República del Perú, el 12 de abril de 2015. La transcripción de la entrevista, así como el cuidado de los textos, corresponde a la licenciada Leslie Blas, jefa de prensa de la mencionada institución.

[2] Eugenio Raúl Zaffaroni [Buenos Aires, 1940], el mayor y más reconocido juspenólogo latinoamericano, es abogado y escribano argentino graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires [1962], doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral [1964] y ministro de la Corte Suprema de Justicia de su país desde 2003 hasta el 31 de diciembre de 2014, cuando presentó su renuncia. La trayectoria de Zaffaroni es tan amplia como internacional, tal cual lo registran sus antecedentes en el portal de la Corte Suprema de Argentina. Es autor de numerosos artículos, folletos y trabajos breves, participa en publicaciones periódicas nacionales e internacionales; prólogos y presentaciones; comentarios bibliográficos; proyectos y trabajos legislativos; artículos periodísticos; opiniones y dictámenes; traducciones; participación en congresos y seminarios; cursillos y ciclos de conferencias y clases extraordinarias. Integra múltiples entidades académicas y los Consejos de varias revistas especializadas, nacionales e internacionales. Es Director de la Revista de “Derecho Penal y Criminología” publicada por la Editorial La Ley. Ha publicado 25 obras, siendo algunas de las más importantes las siguientes: “Manual de Derecho Penal” [editado también en México y Perú, y adaptado al Derecho Penal brasileño en coautoría con José Henrique Pierangeli], “Derecho Penal Militar” [1980], “Tratado de Derecho Penal”, en cinco volúmenes [1980; reeditado también en México], “En busca de las penas perdidas” [traducido al portugués y al italiano], “Estructuras judiciales” [traducido al portugués], “Criminología: aproximación desde un margen”, “La palabra de los muertos. Conferencias de Criminología Cautelar”, “La cuestión criminal”, con Osvaldo Bayer [2012], “Crímenes de masa” [2010, Ediciones Madres de Plaza de Mayo], “La Pachamama y el humano” [Buenos Aires, Ediciones Madres de Plaza de Mayo]. Su obra “Derecho Penal. Parte General”, en coautoría con Alejandro Slokar y Alejandro Alagia, alcanzó la cima de ventas y de uso en universidades latinoamericanas en tiempo récord.

[3] Luis Alberto Pacheco Mandujano [Lima, 1974], estudió en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo [1993-1998], donde se graduó con la tesis “La dialéctica del hecho social, valor y norma como definición ontológica del Derecho (Crítica marxista a la ‘Teoría Tridimensional del Derecho’ del señor M. Reale)”, la que fue aprobada con el grado suma cum laude. Es Doctor Honoris Causa por la Universidad Ada Byron y miembro de múltiples institutos de investigación jurídica, filosófica y social; autor de textos de reconocida importancia científica en los cuales ha plasmado significativos aportes teóricos y conceptuales al Derecho, así como a la filosofía y a la lógica jurídica. Entre sus obras destaca la que es quizá la más importante de su producción intelectual, la “Teoría dialéctica del Derecho” [2013]. Es profesor de Criminología y Política Criminal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad (Huánuco), de Teoría de la Argumentación Jurídica en la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo), de Argumentación Jurídica (Academia de la Magistratura), de Filosofía del Derecho y Lógica Jurídica (Universidad Inca Garcilaso de la Vega) y de Teoría de la Argumentación Jurídico Civil en la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil Empresarial de la Universidad César Vallejo (Lima). En la actualidad alterna su rol académico con sus actividades como Gerente Central de la Escuela del Ministerio Público y Asesor del Gabinete de Asesores del Despacho de la Fiscalía de la Nación de la República del Perú.

UNIVERSITARIOS AYACUCHANOS ENTREGAN RECONOCIMIENTO A GERENTE CENTRAL DE LA EMP

El Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano, Gerente Central de la Escuela del Ministerio Público, recibió hoy de manos del representante del Círculo de Investigación Horizonte Social del Derecho (CIHSOD) de la Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga – Ayacucho, un plato recordatorio en reconocimiento a su “vocación académica y social humanista”, cumplida en condición de Miembro y Docente Honorario de la misma desde 2011.

Ebert Barzola Cisneros, representante del referido grupo de estudios se presentó en las instalaciones de la EMP para hacer extensivo el saludo de su comunidad académica y a la vez invitar al Dr. Pacheco Mandujano a brindar una conferencia magistral próximamente, la que se desarrollaría en las instalaciones de la universidad ayacuchana.

El Gerente Central de la EMP agradeció la deferencia y se comprometió a apoyar académicamente a aquellos que están ávidos de conocimiento, el cual, se entiende, luego será vertido en favor del desarrollo de nuestros pueblos. “Seguiremos entregando al pueblo, sobre todo ahora a su juventud, todo nuestro corazón”, remarcó Luis Alberto Pacheco Mandujano.

Cabe indicar que Ayacucho es uno de los últimos distritos fiscales, junto a Junín, donde se implementará el nuevo modelo procesal penal, en razón de ello es que tanto hombres y mujeres del Derecho desarrollan debates y están a la expectativa de su aplicación que se efectuará en julio próximo.

Los diálogos de Pacheco: filosofía y conocimiento

Prólogo a la segunda edición de “Sofía y Teodoro: diálogo en torno a la

prueba lógica y ontológica de la existencia de Dios”[1]

Por Sandro Bossio[2]

Se cuenta que Platón, antes de conocer a su maestro Sócrates, estaba decidido a ser escritor de tragedias griegas. Pero al encontrarse con su institutor (quien, a propósito, consideraba que la escritura no era el mejor canal para transmitir el conocimiento como sí lo era, a su entender, el coloquio), decidió dedicarle la vida a la filosofía.

A diferencia de Sócrates, Platón dejaba por sentado que la mejor forma de transmisión de la sabiduría era a través de los instrumentos escritos. Así que, para no disgustarse con su maestro, decidió articular ambas técnicas para la transmisión epistemológica de sus ideas: escribir entretenidos diálogos (al modo de las tragedias de la época) con mucha información filosófica (el modo de los métodos socráticos). Es por ello, a diferencia de sus otros congéneres filosofantes, que Platón muestra una gama de obras dotadas de una altísima calidad estética en forma de floridas pláticas populares: amigos, vecinos, familiares, se reúnen para entablar escuetas conversaciones sobre el conocimiento, el bien, el mal, la virtud, el amor, la belleza, la fealdad, el conocimiento en fin. Para rendirle homenaje a su maestro, el venerado Sócrates, en la mayoría de estos diálogos aparece éste, anciano ya, enunciando y defendiendo las ideas del propio Platón.

Pues bien, esta fórmula usada para popularizar la filosofía, sería adoptada en el futuro por muchos otros pensadores: Cristo, con sus hermosas parábolas; Nietzsche con su ingenioso diálogo de Zaratustra; la Bhagavad Gita del cismatismo hindú; y hasta la inconclusa novela de José María Arguedas sobre el zorro de arriba y el zorro de abajo.

Es importante hacer este preámbulo para enmarcar en esta genealogía filosófica el libro que, en definitiva, nos mueve a escribir este pálido comentario: Sofía y Teodoro: diálogo en torno a la prueba lógica y ontológica de la existencia de Dios de Luis Alberto Pacheco.

Es la segunda vez que me solicitan escribir el prólogo para este clarividente libro de filosofía. Para ello, tuve que leer por tercera vez su contenido, y por tercera vez sorprenderme, solazarme, engolosinarme con la brillantez (brillantez en doble sentido: elocuencia y pulimento) de las ideas y del conocimiento en él ofrecidos.

¿Qué más decir de este libro que no lo haya dicho ya en el proemio de la primera edición y en los artículos que, más tarde, escribí con el entusiasmo que sus páginas me suscitaron?

Decíamos en ese prólogo que “la obra de Luis Pacheco Mandujano es un libro curioso. Un rara avis en nuestro medio editorial e intelectual, porque se trata, pese a su brevedad, de un libro teorizante de profundas doctrinas y filosofía pura. Rara avis, además, porque está pulcramente escrito. Me atrevería a decir, el libro de filosofía más original y concienzudo de las letras regionales y aún nacionales”. Ahora, con la serenidad que los años otorgan, puedo agregar que se trata de un estupendo libro de exploraciones filosóficas, que ya ha calado en el país y, con justa razón, ha quebrado las fronteras para esparcirse por el mundo, por los dos mundos: el cibernético, más barato y accesible hoy en día, y el real, el del papel con olor a tinta. Un libro que, antes, yo catalogaba como “regional” y “nacional”, cuando no hay nada más errado, pues en verdad se trata de un libro que no tiene tinte de extracción: es un libro universal, que trata de temas fundamentalmente humanos, trascendentales, ecuménicos, por lo que puede catalogarse como un libro de profundas convicciones humanas.

No encuentro otras palabras que las ya vertidas en el exordio anterior para resumir el motivo del texto, de modo que, a riesgo de cansarlos, lo repetiremos: “El vehículo que nos conduce sosegadamente a estas sesudas excavaciones en el pensamiento humano es casi un anecdotario: Sofía y Teodoro se encuentran una tarde fría y de cielo nublado, opaco y triste para conversar. Hace algún tiempo que no se ven y Teodoro tiene una pregunta que hacerle: ¿Es verdad que Sofía tuvo una polémica con un magistrado ideológicamente invencible sobre la forma cómo debe probarse la existencia de Dios? Más aún: ¿Es verdad que salió airosa y demostró que la lógica es más poderosa que la doctrina tomista? Ella le responde que todo es cierto. Teodoro le pide que le cuente cómo se suscitaron las cosas y entonces ella echa mano de su inteligente locuacidad y le relata lo acontecido. A lo largo de 34 hermosas páginas, y en dos jornadas, Sofía expone su teoría filosófica de cómo probar la existencia de Dios desde nuevas ópticas más lógicas y contemporáneas. De ese modo va desechando teorías antiguas, corrientes provectas, escuelas caducas, y la muestra de conocimiento que tiene bajo la manga se hace verdaderamente deslumbrante. Ante las ávidas preguntas de Teodoro, esta –queremos imaginarnos– hermosa filósofa desecha una a una las teorías tomistas y, haciendo gala de todos los niveles de la argumentación, consigue no sólo subyugar a su interlocutor (y a nosotros con él), sino que además logra su cometido gnoseológico: convencer, si no persuadir, sobre tan espinoso tema”.

En el fondo, el libro de Pacheco Mandujano, socrático y platónico en esencia, es un manual de filosofía para jóvenes, a quienes se pretende dotar de conocimiento activo, es decir, conocimiento que ellos propios deberán construir a partir de las ideas aquí esgrimidas. Y es que el deber del filósofo es provocar el conocimiento en lugar de implantarlo. Ya lo decía el gran Francisco Umbral: “es importante que a un filósofo no se le note el esfuerzo, que su elocuencia parezca brotar como la cosa más natural del mundo”. Eso, exactamente eso, ocurre con Luis Alberto Pacheco en este libro.

Teodoro y Sofía, a lo largo de su fascinante diálogo, van impugnando, rebatiendo, contradiciendo las teorías del tomismo (es decir del pensamiento iniciático de Tomás de Aquino respecto de Dios, pero también respecto del hombre y de su mundo circundante), algunas presunciones aristotélicas e incluso otras neoplatónicas, pues, a decir de la clarividente Sofía, muchas de estas ideas han quedado caducas o, simplemente, son falaces y embaucadoras.

Insistimos en que este libro que va abriendo nuevos rumbos en la filosofía contemporánea, brilla por varias razones: por su estructura, por su hermoso pretexto de morigerar el material del conocimiento, por su límpida prosa, pero, sobre todo, por el sesudo material filosófico que involucra. Insistimos en saludar, además, el buen tino de Pacheco Mandujano de rescatar la figura de la mujer como elemento conductor del conocimiento.

Ahora, como también lo dijimos en su momento, Sofía, nuestra Sofía de las ideas perspicaces y revolucionarias, pervive al lado de Aspasia de Mileto, Hipatia de Alejandría, de Flora Tristán, de Simone de Beauvoir y de María Zambrano.

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[1] Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Sofía y Teodoro: diálogo en torno a la prueba lógica y ontológica de la existencia de Dios (La paradoja de la inexistencia del Ser Divino)”. Ideas Solución Edtorial, Lima, 2015.

[2] Sandro Bossio, uno de los más talentosos narradores peruanos surgidos a fines del siglo XX y en lo que va del siglo XXI. En 1986, ganó el premio nacional de novela “Alfonso Bouroncle”, de Arequipa, con su obra “Caminos de Sangre”, y al año siguiente un meritísimo lugar en el concurso internacional “Manuel Scorza”, con la misma, pero desistió de publicar la novela por considerarla inmadura estilísticamente. En 1992, su cuento “El hombre que habló con la muerte” obtuvo un importante galardón en el concurso “El cuento de las 1000 palabras”, de la revista Caretas. En 1995, su relato “Réquiem por una pianista polaca” fue seleccionado entre los mejores en el concurso Juan Rulfo, en París, Francia. En 2002, obtuvo el Premio Nacional de Novela Corta del Banco Central de Reserva, el más importante y mejor dotado del país, con su novela “El llanto en las tinieblas”, que se convertiría en un éxito tanto entre los lectores y los críticos, al punto que fue presentada en Madrid, España, y ha sido traducida al inglés. Entre 2008 y 2010, ganó sendos premios de crónica periodística a nivel latinoamericano por la Fundación Nuevo Periodismo Iberoamericano, en Colombia emblemática entidad fundada por Gabriel García Márquez y el Ministerio de Cultura de Colombia. Su reciente novela, “La fauna de la noche” (Editorial San Marcos, 2011), un thriller en el que se interpolan épocas renacentistas con los años violentos del fujimorato, contó con la colaboración del filósofo Luis Alberto Pacheco Mandujano para la traducción y corrección de los textos usados en latín.