Sumario: Resumen. Cuestiones
preliminares. Quaestio
I: ¿Cómo es que concibe Hegel a la dialéctica y cómo se manifiesta
ella en la relación Derecho/delito/pena?
i) Dialéctica del amo y el esclavo; ii) Dialéctica del ser y la nada. Quaestio II: ¿Cuál es el proceso dialéctico
existente en la Teoría de la Pena del
Derecho Penal del Ciudadano, según Jakobs? Quaestio
III: ¿Constituye la Teoría de la
Pena de Jakobs, en el llamado Derecho
Penal del Ciudadano, una auténtica síntesis jusfilosófica de la dialéctica
hegeliana? Conclusión. Bibliografía citada.
Resumen: El título y el sub-título de este nuevo Quodlibetum podrían llamar la atención
de los lectores especializados creándoles una falsa expectativa. Es que
seguramente podría generar en ellos la idea de que las siguientes, constituirán
líneas de expresión jurídico-penal, con cierto matiz filosófico, ciertamente,
respecto del fenómeno moderno del Derecho Penal que, habiendo sido ya
ampliamente difundido por el mundo, es conocido con el nombre de Derecho Penal del Enemigo y Derecho Penal del Ciudadano del Profesor
G. Jakobs.
Debo, sin embargo, no sé si para desilusión de ellos, decepcionarlos de inmediato: éste será
un texto de filosofía; necesariamente un texto de filosofía, antes que de
Derecho, aún cuando su objeto sea un significativo apartado del Derecho: la Teoría de la Pena en el Derecho Penal del Ciudadano del Profesor
G. Jakobs. Es, por tanto, un trabajo de Filosofía del Derecho.
Es que no hay forma, si no, de poder determinar si los
conceptos y, más aún, si el conjunto de las estructuras teóricas que definen la
criticada[1]
(por fascinada aceptación o por colérico rechazo) teoría de G. Jakobs, son un producto legítima y dialécticamente
consecuente de la línea filosófica base sobre la que se dice erigir: la
filosofía hegeliana; o si todo ese palacio de ideas jakobsiano, complejo
constructo teórico jurídico-filosófico, no pasa de ser expresión de una moderna
charlatanería que fascina, o encoleriza –dependiendo de cada cual adepto o de cada
cual detractor–, justamente porque recurre al uso de un discurso envolvente y electrizante,
donde la ignorancia de esencia conceptual puede jugar un papel mágico que, no
obstante, atrae.
Y porque la filosofía de los tiempos actuales tiene
como punto de partida la crítica de la
ciencia,[2]
en este quodlibetum nos proponemos,
pues, en línea filosófica general, y sobre la base de la crítica respectiva, rechazando
argumentaciones metafísicas de cualquier índole, determinar si la llamada Teoría de la Pena que se ha desarrollado
al interior del campo del Derecho Penal
del Ciudadano del Profesor Jakobs constituye, en todo, una creación consecuente con la
teoría del movimiento dialéctico del filósofo alemán G. W. F. Hegel, o no.
Palabras clave: Dialéctica –
Pena – Individuo – Persona.
Abstract: The title –and the sub-title– of this new Quodlibetum they might be call them the
attention of the specialized readers creating a false expectation. It is that
surely it might generate in them the idea of that the following ones, will
constitute lines of juridical-analytical expression, with certain philosophical
shade, certainly, I concern of the modern phenomenon of the Criminal Law that,
having being already widely spread by the world, is known by the name of Criminal Law of the Enemy and Criminal Law
of the Citizen of the Mr. G. Jakobs.
I have to, nevertheless, it do not belong if for disappointment of them, to disappoint
them at once: this one will be a text of philosophy; necessarily a text of
philosophy, before that of Law, still when his object is a significant
paragraph of the Law: the Theory of a Sorrow
in the Criminal Law of the Citizen of
the Mr. G. Jakobs. It is, therefore, a
work of Philosophy of the Law.
It is that there is no form, if not, of being able to
determine if the concepts and, even more, if the set of the theoretical
structures that define the criticized one[3]
(for fascinated acceptance or for furious rejection) theory of G. Jakobs, is a product legitimate and
dialectically consistent of the philosophical line base on the one that is said
to raise: the Hegelian philosophy; or if all this jakobsian palace of ideas,
complex theoretical construction juridical-philosophical, does not happen of
being an expression of a modern quackery that it fascinates, or it angers –depending
on everyone follower or on detracting everyone–, exactly because it resorts to
the use of a surrounding speech and electrical, where the ignorance of
conceptual essence can play a magic paper that, nevertheless, it attracts.
And because the philosophy of the current times takes
the critique of the science[4]
as a point of item, in this quodlibetum
we propose, so, on line philosophical general, and on the base of the
respective critique, rejecting metaphysical argumentations of any nature, to
determine if the called Theory of a
Sorrow that has developed to the interior of the field of the Criminal Law of the Citizen of the Professor
Jakobs constitutes, in everything, a
creation consistent with the theory of the dialectical movement of the German
philosopher G. W. F. Hegel, or not.
Keywords: Dialectics –
Punishment – Individual – Person.
Cuestiones preliminares
En su conocido libro “Strafrecht. Allgemeiner
Teil. Die Grundlagen und die
Zurechnungslehre”[5] de 1991, Jakobs tomó partido por
la concepción hegeliana de la pena.
Esta posición –la que significó determinar un cambio radical de Luhmann[6] a Hegel[7]– fue resaltada por él mismo con mayor precisión y maduración
teórica en su “Der Zweck der Vergeltung. Eine Untersuchung anhand der Straftheorie Hegels”[8] de 2003, donde dio a
conocer su postura afectiva respecto del fin de la retribución de la sanción penal,
en la doctrina hegeliana.
Ésta, que es entendida como la
nota característica de la orientación filosófica de Jakobs en materia de teoría de la pena, ha sido explicada y puesta
de relieve, con rigor y precisión fieles, por el jurista y profesor español Dr. Dr. H. C. Mult. M. Polaino Navarrete, para el público
especializado de Hispanoamérica, en diferentes trabajos suyos.[9]
Precisamente en la Lectio Doctoralis ofrecida por él el día que fue investido como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Huánuco (Perú),[10]
recordó que hasta hace poco, a mediados del siglo XX, muchos penalistas
europeos –sobre todo alemanes–, encabezados por U. Klug, corearon a viva
voz un “adiós a Kant y a Hegel”[11] del campo del Derecho, en la creencia de que,
ingresados en un período post-bélico, el idealismo
clásico alemán había llegado a su fin, y sus dos grandes representantes habían
quedado relegados en la historia. No obstante, tal adiós no fue un adiós para
siempre. Irónicamente, y para demostrar una vez más que la historia es dialéctica,
cíclica-espiral, en la actualidad, el debate
central del Derecho Penal –ha dicho Polaino
Navarrete– se da justamente
entre dos de las más relevantes (y más publicitadas) corrientes doctrinales de
estos tiempos: una de ellas, la neohegeliana,
expresada a través del funcionalismo normativista de G. Jakobs,[12]
y la otra, la neokantiana, puesta de
manifiesto a través de la doctrina normativista sustentada en el concepto
kantiano de libertad, defendida por M. Köhler,[13]
R. Zaczyk[14] y M. Kahlo,[15]
discípulos todos ellos del penalista y jusfilósofo E. A. Wolff, fundador de la
denominada “Primera Escuela de Frankfurt”.[16]
Ahora bien, fuera de este nuevo retorno a Kant[17] –y sólo en el ámbito del Derecho, hay que ser claros
en este punto–, y relievando un aparentemente innegable regreso a Hegel, me
parece que resulta tanto legítimo, cuanto necesario, preguntarse, ¿por qué volver
a él, a Hegel, filósofo de postura más teórica que práctica,[18]
en tiempos de pragmatismo y utilitarismo generalizado por la propaganda
cultural de la globalización occidental, y, sobre todo, por
qué hacerlo desde el espacio del Derecho? O, con tono distinto, mejor cabría
preguntarse, ¿qué valor significante puede haber en el pensamiento filosófico
de Hegel para, en general, regresar
a él? Tratemos de
responder los interrogantes.
Muchos filósofos, sociólogos, politólogos, psicólogos contemporáneos,
y demás estudiosos especializados, han considerado que, en cierto sentido, y
por la innegable proyección de su formidable y colosal producción teórica –la
que sin duda, y a pesar de toda la propaganda negra que se le ha hecho, se
extiende influyente hasta la actualidad–, Hegel ha sido, en el
siglo XX, lo que Aristóteles, en frase de Alighieri, fue
para la Edad Media: «el maestro de
aquellos que saben».[19]
Así, v. gr., en el postfacio
a la segunda edición en alemán de su obra cumbre, “Das Kapital” (Londres, 24 de enero de 1873), K. Marx, el hombre del
milenio según encuesta de la burguesa BBC de Londres,[20]
quien valoró y estimó considerablemente la producción filosófica y científica
de Hegel, escribió así sobre éste: “… coincidiendo precisamente con los días en que escribía el primer
volumen de “El Capital”, esos gruñones, petulantes y mediocres epígonos que hoy
ponen cátedra en la Alemania culta, dieron en arremeter contra Hegel… esto fue lo que
me decidió a declararme abiertamente discípulo de aquel gran pensador… El hecho
que la dialéctica sufra en manos de Hegel una mistificación,
no obsta para que este filósofo fuese el primero que supo exponer de un modo
amplio y consciente sus formas generales de movimiento…”[21]
Según señala F. Engels, la filosofía
hegeliana abarca “un campo
incomparablemente mayor que cualquiera de los que le habían precedido y
despliega dentro de este campo una riqueza de pensamiento que todavía hoy causa
asombro. Fenomenología del Espíritu (que podríamos calificar de paralelo de la
embriología y de la paleontología del espíritu: el desarrollo de la consciencia
individual a través de sus diversas etapas, concebido como la reproducción
abreviada de las fases que recorre históricamente la consciencia del hombre),
Lógica, Filosofía de la Naturaleza, Filosofía del Espíritu, esta última
investigada a su vez en sus diversas sub-categorías históricas: Filosofía de la
Historia, del Derecho, de la Religión, Historia de la Filosofía, Estética,
etc.; en todos estos variados campos históricos trabajó Hegel por descubrir y poner de relieve el hilo de engarce
del desarrollo; y como no era solamente un genio creador, sino que poseía
además una erudición enciclopédica, sus investigaciones hacen época en todos
ellos. Huelga decir que las exigencias del «sistema» le obligan, con harta
frecuencia, a recurrir a estas construcciones forzadas que todavía hoy hacen
poner el grito en el cielo a los pigmeos que le combaten. Pero estas construcciones
no son más que el marco y el andamiaje de su obra; si no nos detenemos ante
ellas más de lo necesario y nos adentramos bien en el gigantesco edificio,
descubriremos incontables tesoros que han conservado hasta hoy día todo su
valor.”[22]
Mucho más tarde, X. Zubiri dirá que “lo
humano de Hegel, tan callado y tan ajeno al filosofar por una parte,
adquiere por otra rango filosófico al elevarse a la suprema publicidad de lo
concebido. Y, recíprocamente, su pensar concipiente aprehende en el individuo
que fue Hegel con la fuerza que le confiere la esencia absoluta del
espíritu y el sedimento intelectual de la historia entera. Por esto es Hegel, en cierto
sentido, la madurez de Europa”,[23]
por lo que “toda auténtica filosofía comienza
hoy por ser una conversación con Hegel”.[24]
Y más recientemente, E. Colomer
consideró que “Hegel es el
Aristóteles del mundo moderno. Un Aristóteles que sabe no sólo
de la naturaleza y del hombre, sino también de su historia. Su pensamiento
sistemático y enciclopédico totaliza el saber de una época y asume
dialécticamente todos los puntos de vista de la historia. De ahí su
fascinación, pero también su ambigüedad.”[25]
Empero, a despecho de todos estos, Hegel tuvo también –¡cómo no!– detractores significativos, todos
ellos muy agudos, persuasivos e influyentes y, añadidamente, bastante destacados
en sus ubicaciones funcionales dentro del mundo epistemológico, no sólo de su
época, sino también de tiempos más recientes. Por ejemplo, históricamente más cercano
a Hegel, y fuera ya de la clásica crítica hegeliana de Schelling, en
la década de los años 40’ del siglo XIX, Schopenhauer
escribió que el filósofo de Jena, “ejerció,
no sólo sobre la filosofía, sino sobre todas las formas de literatura germana,
una influencia devastadora o, hablando con más rigor, aletargante y –hasta casi
podría decirse– pestífera”.[26]
En tiempos más contemporáneos a los nuestros, el
connotado filósofo y científico K. Popper –quien calificó a Hegel de inspirador de los mayores regímenes totalitarios
del siglo XX: el deformado comunismo marxista-leninista de J. Stalin y el genocida
nacionalsocialismo alemán de A. Hitler[27]– se refirió del filósofo de Jena en los siguientes
términos: “El éxito de Hegel marcó el comienzo de la ‘edad de la deshonestidad’
(como llamó Schopenhauer al período del idealismo alemán) y de la ‘edad de la
irresponsabilidad’ (como caracteriza K. Heiden la edad del
moderno totalitarismo), primero de irresponsabilidad intelectual y más tarde,
como consecuencia, de irresponsabilidad moral: el comienzo de una nueva edad
controlada por la magia de las palabras altisonantes y el irresistible poder de
la jerigonza”.[28]
Recientemente, H. W. Putnam[29] comentó que en una
ocasión, en conversación sostenida con G. Ryle –uno de los miembros más destacados del actualmente
disperso movimiento de la llamada Filosofía
Analítica–, éste le había dejado conocer su menosprecio respecto de Hegel. Putnam rememoró: “Recuerdo que Gilbert Ryle una vez dijo: ‘en
realidad Platón era un filósofo analítico, Aristóteles fue un filósofo
analítico; ¿quién no fue un filósofo analítico? Bueno –agregó– Hegel o cualquier cosa
que haya surgido de Hegel’.”[30]
Ahora bien, en este corsi e ricorsi, escenario académico en el que, gracias a Jakobs, irrumpe el retorno de Hegel, al menos en el campo del Derecho y de la Filosofía
del Derecho, publiqué, en octubre de 2008, mi libro “La dialéctica del hecho social, valor y norma como definición
ontológica del Derecho (Crítica marxista de la «Teoría Tridimensional del Derecho» del señor M. Reale)”,[31]
en cuyo prólogo, gentilmente preparado para dicha edición por nuestro caro amigo
y colega español, M. Polaino-Orts, muy destacado e inteligente discípulo del Profesor Jakobs, se puede leer lo
siguiente: “… considera el autor [L. A. Pacheco Mandujano] que el hecho social (que identifica con las relaciones sociales de
producción y se corresponde con la base económica) es la tesis, los valores
(conformantes de la superestructura social) la antítesis, mientras que las
normas representarían la síntesis [en el proceso dialéctico que crea al
Derecho]. Ese esquema básico presenta el
innegable atractivo de su aparente simplicidad y su dinámica vivacidad
dialéctica. Yo mismo he aplicado al Derecho penal un esquema semejante, [pero]
en su vertiente hegeliana-funcionalista:
la norma es la tesis, el delito la antítesis y la pena la síntesis que produce
la reafirmación de la vigencia quebrada de la norma.…”[32]
Independientemente de que no haya yo podido convencer
a Polaino-Orts sobre la validez de mi argumentación dialéctica, su
expresión revela, y pone de manifiesto a la vez, que estábamos nosotros en Hegel: en efecto, es
indudable que Polaino-Orts (como su bienquisto padre, el Profesor Polaino Navarrete, y su maestro, el Profesor Jakobs), en el grado que le es correspondiente, es
hegeliano; y yo, en el modo dialéctico-científico que me toca,[33]
soy decidida y abiertamente declarado hegeliano metódico, con las precisiones
que corresponden al caso desde el ámbito científico.[34]
Es que la base metódica dialéctica que subyace en la Teoría de la Pena del llamado Derecho
Penal del Enemigo y del Ciudadano de G. Jakobs, teoría que
defienden apasionadamente, así M. Polaino-Orts, como su destacadísimo progenitor, el profesor sevillano
M. Polaino Navarrete,[35]
y el sustrato filosófico que se encuentra en mi postura
dialéctico-tridimensional acerca del Derecho, ponen de manifiesto que en los
tiempo actuales, parece que, en relación a Hegel, preferible sería
decir “adiós a Klug”.
Me parece que, al menos de modo sintético (en el
sentido hegeliano del término), quedan respondidos los interrogantes que nos
planteamos antes, en este escrito, pues queda completamente claro que el retornar a Hegel, por una suerte
de re-descubrimiento del filósofo de Jena,
no es resultado ni cuestión de moda; todo lo contrario, es asunto de justicia
histórica para con el pensador que, con genialidad sin par, desarrolló todo un colosal
sistema filosófico que no dejó de abarcar ni siquiera la nada como objetos de su atención. Y el hecho que Jakobs nos traiga a Hegel de regreso, desde
el campo del Derecho, en un momento en que los conceptos
centrales de la dialéctica hegeliana cobran nueva importancia en la obra de S. Žižek,[36]
E. Laclau[37] y hasta en los psicoanalistas lacanianos,[38]
por citar algunos ejemplos, tiene mucho valor científico que es de reconocer y
valorar.
Mas como ya precisamos más arriba, en este trabajo nos
proponemos esclarecer si, en efecto, en la Teoría
de la Pena que se enmarca en el cuadro general del denominado Derecho Penal del Ciudadano del Profesor
Jakobs, se encuentra subyacente, impoluto –aunque
dialéctico– y consecuente, el método y la filosofía dialéctica de Hegel, o no.
Quaestio I:
¿Cómo es que concibe Hegel a
la dialéctica y cómo se
manifiesta ella en la relación derecho/delito/pena?
Con un afán metodológico, y para comprender mejor la compleja
concepción hegeliana de la dialéctica, nos resultará interesante repasar dos de
las más interesantes propuestas teóricas que nuestro filósofo desarrolló en
algunas de sus más importantes obras y, a partir de ellas, extraer algunas
conclusiones.
i)
Dialéctica del amo y el esclavo
En su célebre Fenomenología
del Espíritu de 1807,[39]
Hegel concibió y desarrolló
la “dialéctica del amo y el esclavo”,[40]
tesis con la cual planteó, en términos filosóficos, el origen de la historia en
sí, la que, como en todo, se encuentra en las mismas relaciones sociales.
Según Hegel, la historia se inicia cuando se enfrentan dos
consciencias humanas deseables entre sí.[41] Las dos consciencias desean el deseo del otro,[42]
es decir, ambas consciencias buscan, recíprocamente, el reconocimiento y
subordinación de la otra hacia sí, lo que genera que ellas se enfrasquen en una
lucha a muerte, en un enfrentamiento que sólo se puede resolver cuando una de las
mismas tiene miedo a morir,[43]
temor que resulta mucho más fuerte y poderoso que su deseo a ser reconocido, circunstancia
que le obliga a someterse a la consciencia en la que el deseo de ser reconocido
fue más fuerte que su miedo a perecer.
La consciencia que no tiene miedo a morir y antepone a
este miedo su deseo de ser reconocida, es la consciencia del amo; la otra, es la del esclavo. Quedan así constituidas las
figuras del amo y el esclavo en las que Hegel
encuentra el inicio de la historia de la humanidad.
No obstante este triunfo,
al poco tiempo del mismo, el amo queda en total insatisfacción, porque se da
cuenta de que quien lo reconoce no es un otro
autónomo, no es un sujeto autónomo,
sino un mero esclavo. “¿Qué clase de
reconocimiento es éste?”, se pregunta. El amo es reconocido por alguien que
tuvo miedo a morir, en consecuencia no es reconocido por un ser humano, sino
sólo por un simple esclavo. El amo queda paralizado en esta derrota y pone al
esclavo a trabajar. El esclavo trabaja para el amo, quien queda confinado a la
pasividad y se vuelve un ocioso que sólo recibe lo que el trabajo del esclavo
le brinda.
Ahora bien, en el trabajo, el esclavo trabaja sobre la
materia, y crea así la cultura, la que no es sino el trabajo que el hombre
ejerce sobre la naturaleza. La historia humana pasa, así, por el lado del
esclavo, quien descubre que tiene una relación con la materialidad que es
creativa, lo que le permite sentirse más humano que el propio amo.
El esclavo descubre su libertad en el trabajo, en la
transformación de la materia que crea cultura: su trabajo es un trabajo
formativo. De esta manera el esclavo termina siendo humano, mientras que el amo
se convierte en una cosa, materia, naturalidad que sólo tiene relación con lo
que come: es un animal.
ii) Dialéctica
del Ser y la Nada
Es en la celebérrima Wissenschaft der Logik,[44]
donde puede encontrarse, a diferencia de la “dialéctica
del amo y el esclavo”, una precisión más evidente y concreta del método
dialéctico concebido y elaborado por Hegel. Advierto desde ya, sin embargo, que en esta parte sólo
trataré de sintetizar, en lo que nos convenga, la compleja estructura del
razonamiento hegeliano que comporta la dialéctica del ser y la nada, pasando
por alto una profundización mayor que implica ser desarrollada en lugar
distinto a éste y para otros fines.
En la Primera Parte
del libro se encuentra la “Doctrina del
ser”, y es en ella donde nuestro filósofo hace del ser puro (Sein) o, por
mejor decir, hace de la posición del ser
en general –el más sencillo y fundamental modo de pensar–, el punto de
partida de su teoría. He aquí la tesis
del proceso dialéctico.
Y, ¿qué es el ser
puro? Pues no otra cosa más que lo inmediato
indeterminado, es decir, lo que no es esto, ni aquello, de modo tal que si
se piensa en lo que no es esto ni aquello, se piensa en nada.[45]
En una palabra, pensar en el ser es
pensar en la nada (Nichts). De ahí la famosa y paradójica
proposición hegeliana: “El ser y la nada
son uno y lo mismo”.
Mas, ¿no es absurdo pensar que el ser y la nada puedan ser
uno y lo mismo, siendo ellos mismos contrarios? Pareciera que así lo fuera, empero,
no hay carencia de lógica en este razonamiento porque la idea del ser debe ser universal, esto es, una
idea que debe poder aplicarse a todos los seres, de lo que se deduce que, así,
no podría representar a ninguno en especial o, lo que es lo mismo, no podría
representar nada. Del ser, pues, se
pasa a la nada; es así como el uno es
tesis, la otra antítesis.
No obstante, tal paso no significa, con todo, que un ser tal es idéntico a la nada, lo cual sí sería absurdo de
pensar. Todo lo contrario: pensar de este modo significa pensar que el ser es una noción vacía de todo
contenido. Es justamente este conflicto creado el que exige una solución: es
necesario ir más allá de las nociones del ser
(indeterminación del ser puro) y la nada (indeterminabilidad de la nada),
para arribar a una noción que pueda conciliar a las anteriores. Dice Hegel al respecto: “Lo
que hace falta es adquirir clara consciencia de que tales principios no son
sino abstracciones vacías, cada una de ellas tan vacía como la otra; la
tendencia a encontrar en entrambos un significado determinado es esta necesidad
que obliga a ir más allá del ser y de la nada, para darles un significado
verdadero, es decir, concreto”.[46]
Surge entonces la noción del devenir
(Werden), o sea, el tránsito del no-ser al ser, que es aparición, y un tránsito del ser al no-ser, que es
desaparición. He aquí la síntesis del
proceso, aquella que contiene, a la vez, aunque de modo superado, al ser y a la nada (al no-ser).
A partir de estas dos breves, y por demás sintetizadas, reminiscencias
teórico-hegelianas, vale preguntarse: ¿cómo es que debemos entender, entonces,
la dialéctica, ora como método, ora como proceso?
Según la “dialéctica
del amo y el esclavo”, la historia pasa –porque se genera– por tres
momentos dialécticos: un momento de afirmación
(tesis), seguido de otro de negación
(antítesis) y el que desemboca en un momento superador de negación de dicha negación (síntesis).
Expliquemos mejor esto de otro modo. El primer momento
del proceso dialéctico, el de la afirmación,
es aquel en el cual se da un enfrentamiento entre el amo y el esclavo; aquí no sucede nada, porque no hay contenido; en
realidad, sólo hay dos consciencias enfrentadas y nada más; este momento es por
eso abstracto. El segundo momento es aquel en el que una de las consciencias niega a la otra y se da el sometimiento
de ésta hacia aquella. El tercer momento es aquel en el cual la consciencia negada, niega a la consciencia que antes la negó,
y se da el proceso de superación a través de un devenir.
En la dialéctica del ser
y la nada, su estructura teórica hace
más evidente a la dialéctica. ¿Qué es, pues ésta?
En el mundo, todo lo que es, es a través de un proceso de oposición que se da entre una tesis y una antítesis, razón del movimiento del todo. Pero la consecuencia de
este movimiento no es la anulación de los dos términos entrados en
contradicción, sino, todo lo contrario, es el pleno desarrollo de la realidad
que a través de su ser retorna a sí misma. El resorte de la dialéctica es la
contradicción. La dialéctica tiene por función anular las contradicciones que
se presentan en el pensamiento y en la realidad para así superarlas,
conservando[47]
en el proceso del devenir lo mejor de
la tesis y de la antítesis.
Como bien interpreta E. Colomer, al respecto, “la
negación hegeliana es negación de un contenido determinado y, por ello, un momento, pero sólo un
momento en el proceso de construcción del todo. Lo que se afianza después de la
negación no es ya lo mismo que se había negado. Así, de negación en negación,
la consciencia progresa de contenido en contenido. Toda determinación finita
debe ser negada para ser reafirmada después a un nivel superior… Con ello
tenemos ya los tres momentos típicos de la dialéctica hegeliana: tesis,
antítesis y síntesis, aunque Hegel no
utiliza normalmente estos términos, sino los de afirmación, negación y negación
de la negación. La tesis es la afirmación de un contenido determinado o, como dice Hegel, lo
inmediato o universal abstracto. La antítesis es la negación de la tesis. Y la síntesis
la negación de la negación, o sea, la
afirmación al nivel superior del universal concreto o de la totalidad. En la
síntesis, la tesis y la antítesis son «superadas» (aufgehoben) es decir, suprimidas y a la
vez conservadas”.[48]
Colomer nos da una muy buena y precisa síntesis de la dialéctica
hegeliana, sin embargo, es necesario precisar que sus tres momentos expuestos corresponden
a tres tipos de ser: a la tesis
corresponde el ser en sí, que se pone
como idéntico a sí mismo: es el objeto; a la antítesis corresponde el ser
para sí, que se niega, que se distingue de sí mismo: es el sujeto; a la síntesis corresponde el ser en sí y para sí, el cual se unifica
después de haberse distinguido: es el Espíritu. Hegel todavía afirma que la tesis es inmediata, la antítesis
refleja, y la síntesis mediata o mediatizada. Pero como estas expresiones
se repiten constantemente y son utilizadas en todos los niveles de su dialéctica, su sentido preciso varía
hasta el infinito, como veremos a continuación.
No obstante, en suma, con lo hasta aquí desarrollado, podemos
considerar que ya tenemos descifrado el significado complejo de la dialéctica
según nuestro filósofo, el alemán G. W. F. Hegel. Pero tal conjunto de definiciones teóricas, a pesar de
su alto grado de desarrollo, aparecen aún etéreas, gaseosas, si no podemos
comprender, para lo que nos convoca, cómo es que se concretiza en el campo del
Derecho. Veamos, pues, a continuación.
El delito es, según Hegel, un “momento”[49]
de la injusticia. En la “Filosofía del
Derecho” (1821), lo definió como “la
lesión que afecta la voluntad existente en sí (y por consiguiente tanto la del que la efectúa como la del que la
padece y la de todos los demás) no tiene ninguna existencia positiva en dicha voluntad ni en su mero producto.
La voluntad existente en sí (el Derecho, la ley en sí) es lo que por sí no puede existir exteriormente y es por
tanto ilesionable. La lesión es, pues, para la voluntad particular del
lesionado y de los demás, sólo algo negativo. Su única existencia positiva es como voluntad particular del delincuente. La lesión de ésta en
cuanto voluntad existente es por lo tanto la eliminación del delito –que de
otro modo sería válido– y la restauración del Derecho.”[50]
En esta definición hegeliana se encuentra un vivo ejemplo
de consecuencia teórica con su propio pensamiento, porque se inscribe en él,
totalmente desplegado, el bello proceso dialéctico descrito por el mismo Hegel en los textos anteriores, siguiendo su cuidadosa secuencia:
el Derecho, que es voluntad general
abstracta, voluntad en sí, constituye
la afirmación del proceso dialéctico,
la tesis del mismo, la que, después, es
negada por una mera voluntad
particular, voluntad para sí, que
adopta la forma de lesión, o sea, de delito, el cual, así, se erige como antítesis del proceso dialéctico; no
obstante tal negación, ella misma debe
ser negada porque, de otro modo,
como lo advierte el mismo Hegel, la anterior sería válida. Surge de esta manera la pena,
el instrumento que lesiona la lesión del Derecho, o por mejor decir, surge la negación de la negación, aquella que se
alza como voluntad general concreta,
como voluntad en sí y para sí que
restaura el Derecho. Es, por ello, síntesis
del proceso.
Sin embargo, resulta importante no dejar de considerar
que negar la negación no significa
–como no significa en ningún otro proceso dialéctico–suprimir sin más y vanamente,
de forma desnuda, la negación inicial (la que tampoco significa, a su vez,
negación vacía de la afirmación[51]),
ya que, si esto fuese así, nada habría de dialéctico en el proceso; sería no
más que el paso lineal de un punto a otro sorteando, o tal vez hasta
imbricando, alguna especie de obstáculo
intermedio. En esto no consiste –se ve– la dialéctica.
La negación de la
negación, fase superior de todo proceso dialéctico, implica mucho más: suprime
a la afirmación y a la negación en conjunto, pero, a la vez,
las conserva en lo más positivo de lo que ellas contienen y, así, la verdad de
una y otra se hacen patentes en aquélla de modo superador, cuando devienen voluntad en sí y para sí, cuando devienen
síntesis.
En el caso del Derecho, Hegel explica que todo ese proceso se pone de manifiesto en la
práctica, también, cuando la síntesis
del mismo implica una restauración del Derecho, lo que, sin embargo, no
significa traer aquí el Derecho
inicial de nuevo y sin más. En su momento anterior –es bueno recordarlo–, ese
Derecho era inmediato, voluntad general abstracta, voluntad en sí, y, por tanto, tesis, afirmación del proceso; pero, al ser restaurado por la trabazón
dialéctica ya conocida, adquiere la nueva calidad de voluntad en sí y para sí, es decir, síntesis.
Es en sí porque
en el resultado del proceso se halla, indudablemente, ese Derecho inicial,
aquel cuya condición originaria era la de voluntad
general abstracta que, después, es negado
por el delito, voluntad particular que, más tarde, es negada con la pena, todo
lo cual reafirma aquel Derecho, aunque ahora también para sí y para el resto, erga
omnes. Ya no es, pues, simplemente el
Derecho, sino este Derecho, o sea uno
que es voluntad general concreta.[52]
En una palabra, es voluntad en sí y para
sí. En esto, justamente, radica la conservación, el aufheben, del proceso dialéctico descubierto en la relación Derecho/delito/pena.
Entonces, entendido así el asunto, ya sólo cabe estudiar,
a la luz de estas premisas y consideraciones, si en la Teoría de la Pena del Derecho
Penal del Ciudadano de Jakobs, se encuentra, de modo consecuente, todo este despliegue
teórico.
Quaestio II
¿Cuál es el proceso dialéctico
existente en la Teoría de la Pena
del Derecho Penal del Ciudadano, según Jakobs?
De acuerdo al pensamiento de Jakobs, Derecho Penal del
Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo
son dos polos de una misma realidad: el Derecho Penal.[53]
La diferencia entre uno y otro está dada por la función que cumple la pena
según cada una de estas realidades. Para el Derecho
Penal del Enemigo, la pena significa la eliminación
(neutralización) del peligro, mientras que para el Derecho Penal del Ciudadano la pena importa la contradicción simbólica de un hecho.[54]
He ahí la razón por la que es a este segundo polo a donde se dirigirá ahora nuestra atención.
El esquema de la Teoría
de la Pena que Jakobs propone en su Derecho
Penal del Ciudadano conlleva la siguiente estructura:[55]
la norma jurídica, el Derecho, constituyen un modo de orientación de conductas
sin las cuales la vida humana en sociedad no podría ser posible dado que ésta
sólo es en tanto y en cuanto el
Derecho tiene vigencia;[56]
no obstante, a pesar de tal diseño, surge un hecho que niega la vigencia del Derecho y lleva intrínseca una comunicación simbólica
dirigida hacia la sociedad según la cual sí es posible desautorizar una norma. Ese hecho es el delito, frente al cual
surge, anteponiéndosele, la pena, la que también es un hecho, pero un hecho que
niega al delito y posee, al mismo
tiempo, un contenido de comunicación: la negación del Derecho por parte del
autor es irrelevante, la norma sigue vigente y se mantiene la configuración de
la sociedad.
Bajo esta consideración teórica, puede asegurarse que:
i)
La vigencia de las normas jurídicas, que no
son sino en realidad modos de orientación de conductas, garantiza la producción
de expectativas sociales. Esto explica la identidad de la sociedad con el
Derecho y, por eso, constituye la afirmación
de una integración dialéctica.
ii)
El delito constituye la proclama de un
mundo alternativo y contrario al bosquejado por el Derecho. He ahí precisamente
su mensaje, razón por la cual representa la negación
de la afirmación.
iii)
La pena, por el contrario, proclama que el
proyecto o mundo parcial que busca el autor no es válido ni aceptable, por lo que
niega la negación del Derecho, reafirmándose, entonces, la vigencia de la
norma y la identidad de la sociedad.[57]
Este es el mensaje simbólico que contiene intrínsecamente la pena, a la que
puede concebirse así como “un instrumento de aseguramiento contrafáctico y
cognitivo de la vigencia de la norma,”[58]
y puede, por tanto, ser entendida, al mismo tiempo, como la negación de la negación de la integración
dialéctica.
En este esquema salta a la vista un proceso en el que se
descubre el establecimiento de una afirmación
inicial, la cual es confrontada con su respectiva negación, para devenir, al final, negación de la negación.
No obstante, con todo, fuera de las apariencias y las
formas, y, sobre todo, justamente porque el mismo Jakobs asegura que después de la aplicación de la pena “la
norma sigue vigente sin modificaciones, manteniéndose, por lo tanto, la
configuración de la sociedad”, afirmación en la cual no parece
encontrarse ninguna trabazón dialéctica verdadera,[59]
reitero la pregunta: ¿existe en esta teoría de la pena un auténtico y
consecuente proceso dialéctico, consecuente consigo mismo y con la metodología
y el pensamiento descubiertos y planteados por Hegel, tal como lo considera el mismo Jakobs[60] en Alemania, y lo reafirman el Profesor Polaino Navarrete[61] y nuestro dilecto y caro colega y amigo, el Profesor Polaino-Orts,[62] en España? Respondo a continuación.
Quaestio III:
¿Constituye la Teoría de la Pena de Jakobs, en el
llamado
Derecho
Penal del Ciudadano,
una auténtica síntesis
jusfilosófica de la dialéctica
hegeliana?
A pesar de lo precisado en el párrafo precedente y su
respectiva nota –aunque, sinceramente, tal precisión ha tenido el único afán de
incluir allí una motivación introductoria que, sobre la base de la afirmación
negativa, obligue al lector a acercarse mucho más meticulosamente al tema–, respondo,
no apresurado, sino anticipado, la Quaestio
final del Quodlibetum con un sencillo
pero taxativo monosílabo: sí.
Tres son las razones que me llevan a considerar
seriamente que la Teoría de la Pena
del Profesor Jakobs, fuera de sus matices funcionalistas y desarrollada a la
par que la concepción del Derecho Penal
del Ciudadano, sí constituye una auténtica y consecuente síntesis
jusfilosófica de la dialéctica hegeliana, trasladada y ganada para el ámbito
del Derecho Penal. Preciso cuáles son ellas:
i)
Considerar
–como lo hace Jakobs– que la vigencia
del Derecho significa afirmar
modos de orientación de conductas que garantizan la producción de expectativas
sociales, no es sino un modo muy preciso y específico de afirmar antes –como lo
hace Hegel– al Derecho como voluntad
en sí que, abstracto como es en su momento inicial, se erige voluntad general que se proyecta sobre
las voluntades particulares, porque la orientación de conductas de los
particulares no podría tener otra fuente distinta al conjunto de normas
pensadas con anterioridad a las conductas individuales que se pretenden ordenar en la sociedad.
Se
encuentra aquí consecuencia lógica y coherencia entre el planteamiento
jakobsiano y la filosofía hegeliana del Derecho, lo que hace a esta proposición
la afirmación del proceso dialéctico.
ii)
Considerar
después –como nuevamente lo hace Jakobs– que el delito
constituye la proclama de un mundo alternativo y contrario al bosquejado por el
Derecho, es considerar lo mismo que Hegel en este punto: él –ya se ha visto– considera al delito una
voluntad para sí, voluntad
particular, que contraría, niega, al
Derecho y su vigencia, lo que, por eso, lo convierte en una voluntad nula.
Jakobs nos propone así, con coherencia y consecuencia lógica
con la filosofía hegeliana, la negación
de la afirmación.
iii)
Considerar,
por fin, que la pena proclama que el
mundo parcial propuesto por el delincuente no es válido ni aceptable,[63]
por lo que niega al delito, esto es,
a la negación del Derecho, y que de
esta manera se reafirma la vigencia de éste (o sea, la vigencia de la norma) y la
identidad de la sociedad, significa considerar, al mismo tiempo, que la pena,
siendo negación de la negación,
deviene voluntad general concreta, en sí y para sí, que restaura el Derecho.
Pero, fuera de esta triple identidad entre la concepción
jakobsiana de la pena y el planteamiento de Hegel sobre la dialéctica
Derecho/delito/pena (lo que, en fin de cuentas, le da forma hegeliana a esta
teoría de Jakobs), mucho más relevante nos resulta la cuestión de fondo
que se halla en el proceso dialéctico de la misma teoría de la pena y que
explica que el mismo sí es efectivamente dialéctico, no porque así lo parezca,
sino porque, en esencia, lo es, lo
que se demuestra si se sigue el razonamiento y la propuesta de Hegel. Trataré de explicar, a continuación, esto último.
Cuando el delito,
voluntad para sí, contradice al
Derecho en su versión inmediata,[64]
es decir, a la voluntad en sí, no
sólo lo niega simbólicamente,[65]
sino que, de alguna forma concreta, al mismo tiempo, lo somete a una especie de
evaluación de resistencia. ¿Qué es lo
válido, la voluntad en sí, o el mundo
alternativo generado por una voluntad
para sí?[66]
En esta contradicción, la voluntad para
sí conlleva en su seno el reconocimiento de una anterior voluntad en sí, porque de aquí proviene
justamente; antes de ser para sí, fue
de aquélla, y por lo cual, al negarla, ésta –presente por eso mismo en su
negación[67]–
se exige brotar exteriormente nulificando
la voluntad que la ha lesionado,[68]
con el objeto de reafirmarse, aunque en ese proceso no vuelva a ser más idéntica
a lo que fue en su inicio. Así es como el delito niega pero conserva, a la vez,
al Derecho abstracto, inmediato, es decir, a la voluntad general.
Ahora bien, mientras todo esto sucede en el proceso
abstracto, conceptual,[69]
de negación de la afirmación, hay dos cosas más que
acontecen:
i)
Cuando,
por el hecho, la voluntad particular
se aparta de la voluntad general, el
delincuente deja de ser sujeto racional,[70]
que, para estos efectos, es lo mismo que dejar de ser persona en Derecho, razón por lo cual, con la negación de la negación, el delincuente es honrado como ser
racional.[71]
ii)
En el ámbito
concreto, el delito se materializa proyectándose (siguiendo el substrato ideal
que acaba de ser explicado) sobre el plano exterior; en una palabra, el delito
cambia el mundo[72]
–sería muy difícil (por no decir,
imposible) pensar lo contrario–, y crea uno alternativo que se pretende válido desde el delincuente hacia el
resto de la sociedad, lo cual resulta impermisible por su propia naturaleza. Es
necesario, pues, actuar contra él para reivindicar, reconfigurándolo, el mundo de un Derecho no aparente, sino real.[73]
He aquí un importante aporte de Jakobs en relación al
pensamiento hegeliano, porque mientras éste considera, en términos puramente
ideales, que el delito debe ser considerado sólo en tanto es lesión del Derecho
en cuanto Derecho y no así como producción de un perjuicio,[74]
Jakobs concretiza la teoría, de modo consecuente, sin embargo,
reconociendo su proyección material hacia una configuración del mundo
externo de las personas.[75]
He aquí la razón del surgimiento de la pena: la realidad exige racionalmente que
se niegue la negación.
Así, la pena insurge, por fin, no sólo para reafirmar el
Derecho inicial, sino, más aún, en pleno sentido dialéctico, tanto para reconfigurar un Derecho, ahora en sí y para sí, concreto, cuanto para reconfigurar el propio mundo.[76]
Es decir, en este proceso encontramos más que una simple re-estabilización de la norma porque, en efecto, “la eliminación de la perturbación no es
igual a la eventual restitución real de las relaciones originarias”.[77]
A partir, pues, del Derecho en su fase inicial, voluntad en sí, y del delito, voluntad
para sí,[78]
se reconfigura el mundo, y es así como esa reconfiguración,
en la cual también el delincuente vuelve a ser racional,[79]
niega y conserva lo positivo de aquel Derecho, cuanto lo positivo de aquel
delito, esto es, niega y conserva lo mejor de aquella afirmación y de aquella negación.
Es entonces cuando la sentencia de Hegel que asegura que “definir
el Derecho abstracto o estricto desde un principio como el Derecho al cual se
estaría obligado, equivale a aprehenderlo a partir de una consecuencia a la que
recién se llega haciendo el rodeo que pasa por la injusticia”,[80] adquiere nuevamente
vigencia, y todo esto gracias a Jakobs.
Con su teoría, Jakobs concretiza a Hegel, haciéndolo vivo y universal en la realidad concreta de
hoy. Es entonces cuando se entiende lo escrito por aquél: “Es fácil llegar a un acuerdo acerca de un mundo ideal,
pero con ello nada se ha ganado para la vida en el mundo real”.[81]
Hegel está en Jakobs, sólo que de un modo más racionalmente concreto.
Conclusión
Hasta aquí, no sólo demostramos que la teoría de la pena
jakobsiana sí constituye una auténtica y consecuente síntesis jusfilosófica de
la dialéctica de Hegel trasladada y ganada para el ámbito del Derecho Penal,
sino que, al mismo tiempo, queda plenamente demostrado que las acusaciones de Popper y Schopenhauer contra Hegel y su dialéctica, han sido y son aún calumniosas,
ofensivas e insultantes. Fuera de sus mejores producciones, estos apartados
oprobiosos de sus razonamientos se desvanecen sin mayor trascendencia ante la
fuerza de la teoría hegeliana, y su reafirmación en la realidad, o, al menos,
parte de ella, la realidad jurídico-penal, gracias a la obra de Jakobs.
Pero
también queda claramente demostrado que el proceso dialéctico que presenta Jakobs en su teoría de la pena debe ser
interpretado y concebido, sobre todo en lo que respecta al momento de la negación de la negación, de modo
consecuente con el planteamiento hegeliano, inserto en aquél –que no quepa la
menor duda–, aunque de cierto impreciso modo.
Sólo
si la dialéctica de la pena de Jakobs
sigue esta línea hegeliana, se asegura, en efecto, continuidad científica en su
procedimiento, y seguridad contrafáctica, dentro de un Estado de Derecho, en la
práctica.
Hacer
lo contrario –como han pretendido algunos desfiguradores de esta colosal teoría
jakobsiana–, nos obligaría a recitar, culpables, con B. Brecht, los espeluznantes versos de su “Interrogatorio al bueno”:
"Escucha, sabemos que eres nuestro enemigo.
Por eso queremos ponerte en un paredón.
Pero en vista de tus méritos y buenas
cualidades,
te pondremos en un buen paredón
y te dispararemos con buenas balas
y te enterraremos con un buen sudario."
Es
riesgo que debe ser asumido con diligencia e inteligencia y del que,
integérrimos, nos debemos de guardar.
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der Straftheorie in Philosophie und Literatur – Gedanken zu Immanuel Kant und
Heinrich von Kleist”, publicado en PRITTWITZ y otros (comps.), Festschrift
für Klaus Lüderssen, Baden, 2002, pp. 327-343. Traducción del original en alemán de José Milton
Peralta, ex becario DAAD en la Universidad de Munich, doctorado por la
Universidad Nacional de Córdoba, y ex-becario de CONICET. De común acuerdo
entre el autor y el traductor se omitió la traducción de la sección del
original referente al aspecto literario. De allí la modificación en el título y
subtítulo.
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‘Política’, España, 2010.
[1]
Ya sea en el más puro sentido
dialéctico del concepto “crítica”, o
en el más demostrativo ejercicio del vituperio.
[2]
Independientemente de su concepción
egológica acerca del Derecho, C. Cossio,
en correcta y moderna línea filosófica, precisa que “… El ajuste entre ciencia y
filosofía presupone la existencia de la ciencia porque la filosofía trabaja
sobre la ciencia, y no a la inversa; y sólo cuando la filosofía reflexiona
sobre la ciencia puede abrigarse la esperanza de que el conocimiento filosófico
le resulte de algún provecho al científico...”, de ahí que, ya en el
campo del Derecho, “… resultan tan vacías e infecundas las filosofías del
Derecho que no son filosofía de la ciencia del Derecho...” (sic. Cossio, C., “La Teoría Egológica del Derecho y el
concepto jurídico de la libertad”. Editorial Losada, S. A. Buenos Aires,
1944, página 29). Esta precisión actual del
quehacer filosófico, cuyo punto de partida es la crítica de la ciencia, resulta
notablemente importante para su propio desarrollo, por cuanto, en verdad, todo
gran descubrimiento científico provoca una enorme transformación en la
filosofía, y en su historia; al respecto, cfr. Althusser, L., “Escritos”. Traducción de
Albert Roies Qui. Editorial Laia,
Barcelona, 1974, página 56.
[3] Already be
in the purest dialectical sense of the concept "critique", or in the most demonstrative exercise of the
vituperation.
[4] Independently
of his egological conception brings over of the Law, C. Cossio, in correct and modern
philosophical, precise line that “… The
adjustment between science and philosophy presupposes the existence of the
science because the philosophy works on the science, and not inversely; and
only when the philosophy thinks about the science one can shelter the hope that
the philosophical knowledge him ensues from some profit to the scientist ... ",
of there that, already in the field of the Law, "… turn out to be so empty and infertile the philosophies of the
Law that are not a philosophy of the science of the Law..." (Sic. Cossio, C., "The
Egological Theory of the Law and the juridical concept of the freedom",
Publishing house Losada, S. A. Buenos Aires, 1944, page 29). This current
precision of the philosophical occupation, which point of item is the critique
of the science, turns out to be notably important for his own development,
since, really, any great scientific discovery provokes an enormous
transformation in the philosophy, and in his history; in the matter, cfr. Althusser, L., "Escritos".
Translation: Albert Roies Qui. Publishing house Laia,
Barcelona, 1974, page 56.
[5] Cfr. Jakobs, G., “Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre”,
neubearbeitete und erweiterte Auflage, Walter de Gruyter, Berlín, 1991, 1/21. Hay traducción en español: “Derecho
Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”, traducción
española por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995, páginas 22 y
siguientes.
[6]
Sociólogo nacido en la ciudad de Lüneburg, Baja
Sajonia, en 1927. Falleció el 6
de noviembre de 1998 en Oerlinghausen, Alemania. Durante la Segunda Guerra Mundial, a los 18 años, formó parte de la Luftwaffe y fue detenido por los aliados. Recobrada su libertad, estudió Derecho en Friburgo
de Brisgovia, hasta 1949. Ejerció como
funcionario desde 1954; viajó a los Estados Unidos en 1961 y estudió sociología como alumno de T. Parsons en Boston, en la Universidad Harvard. Parsons, quien ejerció una gran
influencia en su forma de pensar, era en ese momento la más influyente figura
del pensamiento sociológico en Occidente. Luego de su estancia en Harvard, Luhmann publicó, en 1964, la primera
obra dedicada a analizar problemas sociológicos a partir del uso de la teoría
de sistemas: "Funktionen und Folgen formaler Organisation"
(Duncker & Humblot, Berlín, 1964). En 1965 ingresó a la Universidad de Münster donde terminó de estudiar sociología política en 1967.
En 1968 se estableció en Bielefeld, ciudad en cuya Universidad ejerció un puesto de
catedrático durante el resto de su carrera hasta 1993, momento en el que es
nombrado profesor emérito. En 1997 recibió el Premio Europeo de Sociología y Ciencias Sociales, Amalfi, por Die Gesellschaft der Gesellschaft.
Con ocasión del XVI Congreso Alemán de Sociología, en 1968, inició un
intenso debate teórico con J.
Habermas, la
primera parte del cual fue recopilado en: “Theorie der Gesellschaft oder
Sozialtechnologie". Was leistet die Systemforschung, Surkamp (Fráncfort, 2 volúmenes, 1971-1973). El intercambio entre ambos continuó hasta la
muerte de Luhmann en 1998 y es posible
encontrar mutuas referencias y críticas en las obras de ambos autores. En 1986 publicó "Ökologische Kommunikation. Kann die
moderne Gesellschaft sich auf ökologische Gefährdungen einstellen?" (Westdeutscher Verlag, Opladen). Formó parte de la
revista Zeitschrift für Soziologie (Stuttgart), como editor, obteniendo el Premio Hegel en 1988. Luhmann escribió prolíficamente, con
más de tres docenas de libros publicados sobre una variedad de temas,
incluyendo leyes, economía, política, arte, religión, ecología, medios de
comunicación y el amor. Luhmann es muy conocido en América del Norte por la mencionada disputa con Habermas sobre el potencial de la teoría de sistemas
sociales. Como su antiguo mentor, T. Parsons, Luhmann aboga por "la gran teoría", apuntada a
dirigir cualquier aspecto de vida social dentro de un marco universal teórico,
del cual la diversidad de temas que él escribió es una indicación. La teoría
luhmanniana es considerada sumamente abstracta. Este hecho, junto con el
supuesto conservadurismo político que radica en su teoría, ha hecho de Luhmann un polémico en la sociología.
Los últimos treinta años de su vida los dedicó al desarrollo de una teoría de
la sociedad.
[7] Cfr. Schünemann, B., “Aporías de la Teoría de la
Pena en Filosofía. Pensamientos sobre Immanuel Kant”, en InDret, Revista
para el análisis del Derecho. Barcelona, abril de 2008, página 3. Extraído
de: http://www.indret.com/pdf/531.pdf, el 26 de
octubre de 2010. Título original
“Aporien
der Straftheorie in Philosophie und Literatur – Gedanken zu Immanuel Kant und
Heinrich von Kleist”, publicado en PRITTWITZ y otros (comps.), Festschrift
für Klaus Lüderssen, Baden, 2002, pp. 327-343. Traducción
del original en alemán de José Milton Peralta, ex becario DAAD en la
Universidad de Munich, doctorado por la Universidad Nacional de Córdoba, y
ex-becario de CONICET. De común acuerdo entre el autor y el traductor se omitió
la traducción de la sección del original referente al aspecto literario. De
allí la modificación en el título y subtítulo.
[8] Cfr. Jakobs, G., “Der Zweck
der Vergeltung. Eine Untersuchung anhand der Straftheorie Hegels”, “Der Zweck der Vergeltung. Eine Untersuchung
anhand der Straftheorie Hegels”, en Festschrift
für N. K. Androulakis, Ant. N. Sakkoulas Verlag,
2003, páginas 251 y siguientes.
[9] Cfr., v. gr., Polaino Navarrete, M., “Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas”.
Con la colaboración de M. Polaino-Orts, y la presentación de J.
A. Caro John. Editora Jurídica Grijley
E.I.R.L., Lima, 2004, páginas 136 y siguientes.
[10] Cfr. Polaino
Navarrete, M., “Lectio
Doctoralis: Quince Minutos de Derecho Penal”, discurso de
investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Huánuco, Perú, leído
el viernes 8 de junio de 2007. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2007,
páginas 41 y 42.
[11] Vid. Klug, U., “Abschied
von Kant und Hegel”, en: Baumann, J.
(ed.) “Programm
für ein neues StGB”, 1968, páginas 41 y
siguientes.
[12] Cfr. Jakobs, G., “Der Zweck der Vergeltung. Eine Untersuchung anhand der Straftheorie Hegels”, páginas 251 y siguientes.
[13] Vid. Kôhler, M., “Strafrecht.
Allgemeiner teil”, Springer-Verlag, Berlín, Heidelberg, 1997.
[14] Vid. Zaczyk, R., “Das
unrecth der versuchten Tat”, Dunker & Humboldt, Berlín, 1990.
[15] Vid. Kahlo, M., “Die
Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt. Eine strafrecthlich-recthphilosophische
Untersuchung zur Theorie des personalen Handelns”, Vittorio Klostermann
Verlag, Frankfurt am Main, 2001.
[16]
Esta Escuela defiende una posición
kantiana del Derecho, de tipo normativista y personalista, que sitúa en el núcleo
de su aparato teórico la concepción que de persona desarrollara en su tiempo I.
Kant, esto es, un ser libre, un fin en sí mismo. De ahí que el delito sea considerado, bajo esta
determinación teórica, como un atentado contra tal libertad y contra dicho fin,
lo que, a su vez, niega la autodeterminación.
[17] Que, por supuesto, poco o nada
tiene que ver con el celebérrimo libro de O. Liebmann, “Kant und Epigonen” de 1865, o la “Historia del materialismo” de F. A. Lange (1828-1875), que marcaron
el impulso del neokantismo alemán de mediados del siglo XIX; mucho menos con
esta corriente en sí misma.
[18] Ciertamente Hegel no fue, como Marx, un filósofo que diseñó, a
partir de su producción teórica, un proyecto de cierto tipo de praxis; empero,
no obstante ello, es no menos cierto que aquél estuvo no menos convencido de
que la filosofía era todo, menos pura teoría. Por ejemplo, en una carta
dirigida a su amigo Niethammer, fechada 28 de octubre de 1808, Hegel escribió: “El trabajo teórico es
más eficaz a menudo que el práctico. Una vez se ha revolucionado el reino de la
representación, la realidad no se tiene ya más en pie” (sic. Hegel, G. W. F., “Briefe”. Dir. J. Hoffmeister,
Meiner, Hamburg, 1953-61, T. I, p. 253), expresión que bien puede ser entendida
como que la transformación real tiene su centro de gravedad y su condición de
posibilidad en la transformación mental (cfr. Cerezo
Galán, P., “Teoría
y praxis Hegel”, Universidad de Granada, 1976, página 138). He
aquí la relación entre teoría y práctica en Hegel.
[19] Cfr. Colomer, E., "El pensamiento alemán.
De Kant a Heidegger”. Tomo Segundo: El idealismo: Fichte, Schelling y Hegel. Editorial Herder S. A.,
Barcelona, 1986, página 113.
[20]
Vid. Diario “El Clarín” de Buenos
Aires, edición del sábado 2 de octubre de 1999.
[21]
Sic. Marx, C., “El Capital.
Crítica de la Economía Política”, Tomo I. Séptima reimpresión de
la segunda edición en español. Traducción de Wenceslao Roces. Fondo de
Cultura Económica. México D. F., México. 1975, páginas XXIII y XXIV.
[22] Sic. Engels, F., “Ludwig Feuerbach y el fin de la filosofía clásica alemana”, en: Marx,
C. y Engels, F., “Obras
escogidas en dos tomos”, tomo II, Editorial Progreso, Moscú, página 362.
[23] Cit. Marías, J., “Historia de la Filosofía”, Prólogo de X. Zubiri. Epílogo de J. Ortega y Gasset.
Revista de Occidente, 26ª Edición, Madrid. Cuarta reedición en Alianza
Universidad Textos, 1996, página 308.
[24] Sic. Xubiri, X., “Hegel y el problema metafísico”, en: “Naturaleza, historia, Dios”,
Madrid, 1944, página 281.
[25]
Sic. Colomer, E., opus cit., página 400.
[26] Cit. Popper, K. R., “La sociedad abierta y sus enemigos”,
Tomo II. Editorial Paidós, Buenos Aires, mayo de 1967, páginas 90 y 91.
[27]
Sic. Popper, K. R., opus cit., página 60, 62 y 89.
[28] Sic. Popper, K. R., opus cit., página 8.
[29]
H.
W. Putnam (Chicago,
1926) es uno de los filósofos más prolíficos e importantes de la posguerra. Ha
hecho aportaciones destacadas a la llamada filosofía
de la mente, a la filosofía del
lenguaje y a la filosofía de la
ciencia.
[30]
Tomado de “Filosofía analítica”, capítulo correspondiente al ciclo “Grandes ideas de la filosofía”,
programa emitido por el canal de cable Canal
(á) de argentina, en 1999.
[31]
Cfr.
Pacheco Mandujano, L. A., “La dialéctica del hecho
social, valor y norma como definición ontológica del Derecho (Crítica marxista
de la «Teoría
Tridimensional del Derecho» del señor
M. Reale)”.
Centro de Investigación y Fondo Editorial de la Universidad Alas Peruanas.
Octubre de 2008, Huancayo, Perú.
[32]
Sic.
ídem, página XII. Los agregados
aclaratorios son míos.
[33]
Vid.
ídem, página XXXIII.
[34] Cfr. Marx, C., opus cit., páginas XXIII y XXIV.
[35]
Como bien precisa J. A. Caro John –destacado y
prominente discípulo peruano de Jakobs–
en la Presentación del libro “Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas”
de M. Polaino Navarrete: vid. Polaino Navarrete, M., ídem, página XXIV y siguientes.
[36]
Cfr., por ejemplo, Žižek, S., Budgen,
S. y Kouvelakis, S., “Lenin
reactivado. Hacia una política de la verdad”. Editorial Akal, colección
‘Política’, España, 2010; o, con mayor precisión, cfr. Žižek,
S., “El sublime objeto de la ideología”,
traducción de I. Vericat Núñez, Editorial Siglo XXI, México, 1992.
[37]
Cfr. Laclau,
E., “La razón populista”, Editorial
Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2005.
[38]
Cfr. Giussani, D., “Lacan-Freud, Una teoría del sujeto mas allá
de la metafísica”.
Editorial Catálogos, Buenos Aires, 1991.
[39]
Cfr.
Hegel, G. W. F., “Fenomenología del
Espíritu”, Sección de Obras de
Filosofía. Colección de textos clásicos dirigida por José Gaos. Traducción de Wenceslao Roces, con la colaboración de Ricardo Guerra. Fondo de Cultura Económica, México, 1966.
En sus “Manuscritos económico-filosóficos de 1844”, calificando a la
“Fenomenología del Espíritu”,
escribió Marx: “Echemos una mirada al sistema hegeliano. Debemos comenzar por la
‘Fenomenología’ de Hegel, la verdadera cuna y el secreto de la filosofía
hegeliana” (Sic.
Marx, C. “Manuscritos
económico-filosóficos de 1844”, en Marx,
C. y Engels, F., “Escritos
económicos varios”. Traducción de Wenceslao Roces, Editorial
Grijalbo, México, 1962, página 110). E. Colomer,
en su momento, sobre el mismo celebérrimo texto hegeliano, consideró que “La Fenomenología del espíritu es una obra que no tiene parangón en toda
la literatura filosófica. Es a la vez el libro más bello y original, pero
también el más extraño, obscuro y enigmático que jamás haya escrito un
filósofo. Esta dificultad de la Fenomenología explica los juicios contradictorios de que ha sido objeto. Para Schopenhauer era sólo una burbuja de jabón. Para Marx la biblia hegeliana. Para Croce la obra de un poeta filósofo como la Metafísica de Aristóteles o la Summa del Aquinate. En la intención de su autor,
la Fenomenología debía ser una
especie de introducción a la filosofía. Se lo impide su riqueza. La obra
inicial es la más genial” (Sic.
Colomer, E., “El pensamiento alemán. De Kant a Heidegger”.
Tomo Segundo: El idealismo: Fichte, Schelling y Hegel. Editorial Herder S. A.,
Barcelona, 1986).
[40]
Cfr.
Hegel, G. W. F., “Fenomenología del
Espíritu”, págs. 117 y siguientes.
[41]
En este punto de su sistema filosófico,
Hegel distingue el
deseo del hombre (aquel que desea que
otro hombre lo desee, o, por mejor decir, se presenta cuando el hombre desea
que el otro lo reconozca como ser
superior, y que, por ello, aquél se someta a éste) del deseo del animal (el que se limita a apetecer cosas, las que,
generalmente, devora, por lo que el animal no puede sino sólo desear cosas
naturales, y nada más; de lo que se deduce que su deseo no es consciencia). Resulta importante relievar esta diferencia porque, así, se entiende por
primera vez que el deseo es consciencia
de sí que se lanza fuera de sí: el pensamiento
idealista consideraba, a lo más, que la consciencia era inmanente (Descartes, por
ejemplo) y no se lanzaba fuera del hombre.
[42]
O sea, una consciencia desea el
reconocimiento y sometimiento del otro, y la otra desea lo mismo.
[43]
Esta lucha, que es a muerte, va a
terminar con la muerte de uno de los dos.
[44]
Cfr.
Hegel, G. W. F., “Lógica”.
Ediciones Orbis, S. A. Traducción: Antonio Zozaya. Dirección de la colección: Virgilio Ortega. Hyspamerica Ediciones Argentina, S. A.
[45]
Ha dicho Hegel al respecto,
lo siguiente: “No hay nada que ver en el
ser puro… Del mismo modo, no hay nada más que pensar o únicamente este vacío
acto de pensar” (Sic.
Hegel, G. W. F., opus cit.,
página 141 y siguiente).
[46]
Sic.
Hegel, G. W. F., “Enciclopedia de las
ciencias filosóficas”. I, § 87. Traducción de E. Ovejero Maury, con un
Estudio Preliminar de F. Carroyo.
Editorial Porrúa, México, 1971.
[47]
El término técnico es el alemán aufheben, que significa, propiamente,
quitar, anular, superar, y de aquí adopta los dos sentidos contrarios de suprimir y de conservar (asumir).
[48]
Sic. Colomer, E., opus cit., página 189.
[49]
Cfr. Hegel, G. W. F., “Principios de la
Filosofía del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Política”. Título del original en alemán: “Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und
Staatswissenschaft im Grundrisse”. Traducción de José Luis Vermal. Editorial Sudamericana, Buenos
Aires, 1975, Primera Parte, Sección III, §83, página 120.
[50]
Sic. Hegel, G. W. F., opus cit.,
Primera Parte, Sección III, §99, página 128.
[51]
Porque negar en dialéctica no significa
declarar inexistente una cosa, una idea, un fenómeno, o destruirlos
arbitrariamente (negación vacía). La negación dialéctica no es la ruptura de lo
nuevo con lo viejo, sino un elemento necesario de concatenación dentro del
proceso de desarrollo. Al respecto, cfr. Pacheco
Mandujano, L. A., “La
dialéctica
del hecho, valor y norma como definición ontológica del Derecho (Crítica
marxista a la ‘Teoría Tridimensional del Derecho’ del señor Miguel Reale”. Tomo I. Tesis inédita para
optar el título profesional de Abogado. Universidad Peruana “Los Andes”, 13 de
octubre de 2004, Huancayo, Perú, página 128.
[52]
Es decir, como hemos explicado más
arriba, el pleno desarrollo de la realidad que a través de su ser retorna a sí
misma, pero en forma y contenido superados.
[53]
Cfr.
Jakobs, G., y Cancio
Meliá, M., “Derecho
Penal del Enemigo”, Civitas, primera edición, Madrid, 2003,
páginas 21 y 22.
[54]
Como no
está aquí en discusión, ni tampoco sometido bajo la lupa de nuestro análisis,
la función ni el significado penológico ni penitenciario de la pena, stricto sensu, según estas teorías, me
abstendré de inmiscuirme en estos asuntos que los dejo en manos de los
estudiosos de la enciclopedia de las ciencias penales, para sus respectivos
fines. En todo caso, sólo habré de referirme a ellas, y de un modo más
jusfilosófico que jurídico (como ya quedó advertido al inicio de este Quodlibetum), en tanto que uno u otro
asunto, requeridos por fuerza mayor, deban ser traídos a colación para
demostrar la dinámica del proceso dialéctico aquí existente, nada más.
Sobre la pena y su fin, cfr. Montealegre Lynett, E., y Perdomo
Torres, J. E., “Funcionalismo
y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs”, Centro
de Investigaciones en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de
Colombia, mayo de 2006. Páginas 55 y 56.
[55]
Cfr. Jakobs, G., y Cancio
Meliá, M., “Derecho
Penal del Enemigo”, páginas 21 a 25.
[56]
De donde surge una identidad entre
Derecho y sociedad.
[57]
Cfr. Jakobs, G., “Sociedad, norma y persona
en una teoría de un Derecho Penal funcional”, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, Civitas, Madrid, 1996, página 11.
[58]
Sic. Polaino
Navarrete, M., “Derecho
Penal. Modernas
bases dogmáticas”, página 141.
[59] Primero, por cuanto qué
dialéctica puede haber en el simple hecho que, después de haber sido negada por
el delito, la norma “sigue vigente sin
modificaciones”; más bien, parece no haber dialéctica alguna. Segundo, y en
relación lo anterior, porque en esta proposición jakobsiana parece encontrarse todo lo contrario a lo que, con Hegel, reafirmábamos en la Quaestio I de este Quodlibetum relativo al hecho que la negación de la negación no significa una supresión desnuda y vana de la negación inicial,
pues, de ser así, no se encontraría en tal procedimiento sino un paso lineal
ingenuo de un punto a otro saltando la
valla de alguna especie de obstáculo
intermedio. En esto último no hay, evidentemente,
dialéctica real y posible y, lamentablemente, parecería que, con la propuesta
que acabamos de poner de relieve, la teoría de la pena de Jakobs sigue ese lamentable camino.
[60] Cfr. Schünemann, B. opus cit. Asimismo, Jakobs, G., “Der Zweck der Vergeltung.
Eine Untersuchung anhand der Straftheorie Hegels”, páginas 251 y
siguientes; y, Jakobs, G., “Strafrecht.
Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre”, neubearbeitete
und erweiterte Auflage, Walter de Gruyter, Berlín, 1991.
[61]
Cfr., v. gr., Polaino Navarrete, M., “Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas”,
páginas 136 y siguientes.
[62]
Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “La dialéctica del hecho
social, valor y norma como definición ontológica del Derecho (Crítica marxista
de la «Teoría
Tridimensional del Derecho» del señor
M. Reale)”,
página XII.
[63]
Porque el delito es voluntad particular,
voluntad para sí, que niega al Derecho y su vigencia,
lo que hace de ella una voluntad incompatible con éste y, por eso mismo, nula.
[64]
Cfr. Hegel, G. W. F., “Principios de la
Filosofía del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Política”, Primera
Parte, Sección III, §99, página 128.
[65]
Cfr. Jakobs, G., y Cancio
Meliá, M., “Derecho
Penal del Enemigo”, página 23. Asimismo,
Jakobs, G., “Norm,
Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie”. 2ª
ed., Berlín, 1999, páginas 98 y siguientes.
[66]
Esta pregunta nos resulta perfectamente
legítima y coherentemente adecuada al pensamiento de Hegel, porque el delito –es de reconocer– contiene,
comunicativamente, una voluntad
particular que quiere imponerse, que quiere tener vigencia, sobre la voluntad general. Al respecto, cfr. Lesch, H. H., “La función de la pena”.
Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Doctor en Derecho de la Universidad de Bonn. Centro de Investigación
en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Página
28.
[67]
El delito, voluntad particular que niega una voluntad general, es algo así como una ley especial que, si bien es racional –ya que, al fin y al cabo, es
expresión de una voluntad ejecutada por un ser racional–, no por su contenido
sino por su forma, es ley al fin y al
cabo, aunque sólo fuera reconocida por su autor. En esto consiste el conservar
del negar. Al respecto, cfr. Lesch, H. H., opus cit., página
28.
[68]
Por eso mismo, cuando Hegel dice que “la
voluntad existente en sí (el Derecho, la ley en sí) es lo que por sí no puede existir exteriormente y es por lo
tanto ilesionable” (sic. Hegel, G. W. F., “Principios de la
Filosofía del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Política”, Primera
Parte, Sección III, §99, página 128; el resaltado es de Hegel), se entiende que la única forma como esa voluntad en sí, el Derecho, pueda
existir exteriormente, es a través de su lesión, esto es, a través del delito.
[69]
Cfr. Hegel, G. W. F., ídem, Primera
Parte, Sección III, §101, página 131. Asimismo, cfr. Lesch, H. H., opus cit., página
27.
[70]
Porque no es racional querer convertir
en ley general, el principio particular de que estaría permitido lesionar a
otro. Al respecto, cfr. Lesch, H. H., opus cit., página
28.
[71]
Cfr. Hegel, G. W. F., “Principios de la Filosofía
del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Política”, Primera
Parte, Sección III, §100 / Observación,
página 131.
[72]
Cfr. Gómez-Jara Díez, C., “La retribución comunicativa como teoría
constructivista de la pena: ¿El dolor penal como constructo comunicativo?”,
en InDret, Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, abril de 2008,
página 12. Extraído de:
http://www.indret.com/pdf/530.pdf, el 26 de octubre de 2010.
[73]
Y, por tanto, racional, según la lógica sinalagmática descubierta por Hegel. Al respecto, cfr. Hegel, G. W. F., “Principios de la
Filosofía del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Política”, Prefacio,
página 23.
[74]
Cfr. Hegel, G. W. F., opus cit.,
Primera Parte, Sección III, §99 / Observación,
página 129.
[75]
Cfr. Jakobs, G., “Sobre la Teoría de la Pena”.
Título original de la obra: “Zur
gegenwärtigen Straftheorie. Traducción de
Manuel Cancio Meliá,
Bogotá, 1998, página 25.
[76]
Cfr. Silva
Sánchez, J. M., “Del
Derecho abstracto al Derecho ‘real’. Recensión a G. Jakobs, La pena estatal:
significado y finalidad (traducción y estudio preliminar de M Cancio Meliá. y B. Feijóo Sánchez), Thomson-Civitas, Madrid,
2006, 182 págs.”, en: InDret, Revista para el
análisis del Derecho. Barcelona, octubre de 2006, página 3. Extraído
de: http://www.indret.com/pdf/377_es.pdf, el 26 de
octubre de 2010, página 3.
[77]
Cfr. Lesch, H. H., opus cit., página
27.
[78]
Y es así y aquí como el delito adquiere
la “existencia positiva” de la que
habla Hegel en el
parágrafo §99 de su “Filosofía del Derecho”.
Al respecto, cfr. Hegel, G. W. F., “Principios de la
Filosofía del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Política”, Primera
Parte, Sección III, §99, página 128.
[79]
En el
momento en que se le pena, el autor del delito es tomado muy en serio, como
persona, pues, si no fuera así, si fuera un inimputable, un incompetente, no
sería necesario contradecir su hecho. Por tanto, se contradice el delito porque
ha sido realizado por una persona racional. Al respecto, cfr. Jakobs, G. y Cancio Meliá, M., “Derecho Penal del Enemigo”, página 23.
[80]
Cfr. Hegel, G. W. F., “Principios de la
Filosofía del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Política”,
Primera Parte, Sección III, §94 / Observación,
página 125.
[81]
Sic. Jakobs, G., "¿Derecho Penal del
Enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”, página
298.
