Prólogo de “La Dialéctica del hecho, valor y norma como definición ontológica del Derecho” del Prof. Luis A. Pacheco Mandujano

Miguel Polaino-Orts
Magister Iuris Comparativi
Universidad de Bonn / Alemania
Otoño de 2008

Los alemanes llaman Vorwort al exordio que principia una obra, y aunque suela traducirse esa palabra como “prólogo”, lo cierto es que vertida ad pedem litterae al castellano indicaría la posición inicial del prefacio en el trabajo de que se trate: “antes que la palabra”. Pues bien, antes que la palabra –antes que la discurrida y bien argumentada palabra en que consiste esta obra– me permito lanzarme al ruedo de los conceptos jurídicos para exponer atrevidamente, aunque sea como un espontáneo, algunas reflexiones sobre el contenido del presente libro. Conste aquí desde el inicio que mi lanzamiento al ruedo, a falta de amplios conocimientos sobre el tema, viene avalado por la cortesía del autor, el Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano, quien a unas cualidades intelectuales no agobiadoramente sólitas une la –asimismo infrecuente– virtud de la generosidad (porque generosidad, rayana en la imprudencia, es querer tener por prologuista a quien, no siendo perito en la materia, no podría tener este honor por otro cauce que el de la liberalidad).

Pues bien, reconociendo como lo hago la flaqueza de mis conocimientos, no tendría más remedio que limitarme en esta presentación a alguna referencia más bien marginal sobre el contenido de la obra. Y es que la misma es tan densa y profunda que, ciertamente, en sus no muchas páginas apunta el autor numerosas cuestiones iusfilosóficas, políticas y jurídicas, que todas ellas dan de por sí mucho que pensar. Yo, que no puedo decir que sea fácilmente convencible, valoro las obras por la capacidad de incentivación y –desde luego– la obra de Pacheco Mandujano invita a pensar, a reflexionar, en cada una de sus líneas, también –por qué no– en sentido contrario a su argumentación. Ello me anima a que ensaye alguna referencia crítica en las líneas que siguen.

Antes que nada valga una referencia al estilo de la presente obra. No ajena a esa loable capacidad de incentivación del autor se halla, a lo que pienso, el sugerente estilo vehemente y hasta encrespado que caracteriza su discurso, en el que compiten en buena lid una desusada capacidad de argumentación lógica con el proselitismo propio de todo buen dialéctico. Es posible que ese estilo, un punto provocativo del autor, genere ciertos recelos entre los lectores, a veces susceptibles en demasía. No creo que falte quien considere un demérito achacable a los impulsos de juventud esa impronta, un punto provocador que el autor confiere a su obra. A mí, en cambio, no me parece rechazable per sé ese planteamiento. Y no sólo porque uno esté convencido de que no son ajenos –o no deberían serlo– a la tarea del pensador una cierta beligerancia intelectual y una insobornable independencia, sino porque estimo que no está de más que se avive el debate en el ámbito iusfilosófico y jurídico-penal en un plano estrictamente científico, con la única dialéctica de la razón, desterrando pues de la discusión universitaria los oportunismos, las descalificaciones ad personam, las arbitrariedades, las infructuosas y devastadoras “luchas de escuelas”.

Esa valentía expositiva hace que el autor no se achique ante la gran autoridad de un jurista internacionalmente conocido como es Miguel Reale, sino que se encare frontalmente a él, resaltando las contradicciones en las que –a juicio de Pacheco Mandujano– incurre el autor brasileño y expone su visión de las cosas, su “verdad”, que probablemente no sea más verdad que otras, por lo que no ha de ser entendida como dogma, sino como cabal ejercicio de libertad. En el fondo, la presente obra contiene una incitación implícita a desmontar castillos de arena, a situar dogmas supuestamente intocables bajo la sombra de la duda y a replantearse la veracidad de cuanto nos es dado como evidente: “Tu verdad, no; la verdad, / y ven conmigo a buscarla. / La tuya, guárdatela”, para decirlo con los conocidos versos de mi paisano Antonio Machado.

La exposición de un jurista gana muchos enteros en su credibilidad si se percibe en su discurso honestidad y sinceridad científicas. Es el caso de Pacheco Mandujano, quien –junto a ese impulso juvenil de decir cosas– expone ab initio sus querencias marxistas como fundamento e hilo conductor de sus argumentaciones y así puede evitar abjurar de sus principios, con una declaración que esconde toda una confesión: “Yo no hago un secreto de mi fe filosófica: soy materialista”. En ese sentido, pretende el autor desmontar la realidad dialéctica de los tres elementos que, según Reale y su archiconocida teoría tridimensionalista, componen el Derecho, a saber: hecho social, valor y norma. Para ello, acude Pacheco a la dialéctica científica (materialista) con la que pretende, no interpretar el mundo, sino precisamente transformarlo, como añoraba Marx. Sobre esta base dialéctica materialista, considera el autor que el hecho social (que identifica con las relaciones sociales de producción y se corresponde con la base económica) es la tesis, los valores (conformantes de la superestructura social) la antítesis, mientras que las normas representarían la síntesis.

Ese esquema básico presenta el innegable atractivo de su aparente simplicidad y su dinámica vivacidad dialéctica. Yo mismo he aplicado al Derecho penal un esquema semejante, en su vertiente hegeliana-funcionalista: la norma es la tesis, el delito la antítesis y la pena la síntesis que produce la reafirmación de la vigencia quebrada de la norma. Sin embargo, el exhaustivo planteamiento dialéctico-marxista de Pacheco Mandujano a mí no termina de convencerme, aunque esgrima críticas o haga propuestas cargadas de razón. Por ejemplo, a mi juicio es cierto –como piensa Pacheco– que los valores encuentran su fuente de surgimiento en las relaciones sociales, y no en el ser humano individualmente considerado (en terminología teórico-sistémica diríamos que el individuo forma parte del ambiente, del entorno, y la persona del sistema, de la sociedad; o por mejor decir: “el hombre nace, la persona se socializa”, como resumiría Hoerster). Por ello, acierta el autor cuando reprocha a Reale su propuesta de una supuesta existencia de valores inmutables o “invariantes”, en expresión del mismo autor brasileño. Los valores, como bien dice Pacheco, son expresión de unas relaciones que se hallan en continuo movimiento. Esto es: los valores cambian continuamente. Pero de ahí no puede extraerse, como a mi juicio hace incorrectamente el autor, que los valores (“antítesis”) estén siempre en contraposición a los hechos sociales (“tesis”). En mi opinión, la propia movilidad de los valores indica únicamente que no hay constantes axiológicas, pero no las hay en un sentido o en otro, esto es, ya sea para afirmar, ya para negar los hechos sociales, de manera que los valores no pueden negar permanentemente los hechos sociales, porque de lo contrario se convertirían en constantes axiológicas “invariantes” (de negación), incurriendo al fin y al postre en el mismo error que Pacheco denuncia de Reale.

Por lo demás, la explicación que nos ofrece Pacheco Mandujano sobre la dialéctica de afirmación-negación del hecho social y del valor es insatisfactoria. Y lo es, en mi opinión, por varios motivos. Empecemos por el primero, que podríamos formular como un interrogante: ¿Niega el valor (antítesis) siempre el hecho social (tesis)? Yo pienso que no. Pacheco opina que sí. Para explicar su posición acude Pacheco a la argumentación de Engels según la cual “toda especie de cosas tiene su modo propio de ser negada de tal modo que se produzca de esa negación su desarrollo”. Esto explica, ciertamente, que haya desarrollo cuando el valor niega efectivamente el hecho social, pero desde luego no explica –quizá porque sea inexplicable– que todo valor haya de negar necesariamente un hecho social. Personalmente opino que en aquellos supuestos en que el valor niegue el hecho social, surgirá de esa negación un desarrollo. Pero no creo que el valor niegue siempre un hecho social, porque si así fuera se convertiría el valor en una constante histórica sin movilidad alguna, lo cual es erróneo.

En segundo lugar, la norma es –en efecto– síntesis. En eso coincide mi planteamiento con el de Pacheco. Pero a diferencia de él, yo no creo que la norma sea el resultado de la negación dialéctica del valor al hecho social, sino que lo es de manera reforzada en un sentido comunicativo. A mi juicio, en la línea funcionalista de Jakobs, la norma se concibe, comunicativamente, como un proyecto social. Constituye un “indicador”, un canon social de carácter oficial al que los ciudadanos pueden atenerse si quieren comportarse como sujetos fieles al Derecho, esto es, como “personas en Derecho”. Por ello, la norma es primeramente la “tesis”. El delito, que también tiene un sentido comunicativo, desautoriza de manera aislada el valor oficial de la norma. Es la antítesis: un contraproyecto individual por parte de un sujeto que manifiesta que a él la norma no le compete, de manera que pretende elevar con su conducta una propuesta individual a rango general. En ese momento, como elemento dialécticamente estabilizador, se impone la pena al delincuente, al infractor de la norma, de manera que oficialmente se desautoriza a quien privadamente desautorizó la norma. En ese momento de la “síntesis” entra de nuevo en acción el concepto de norma. Pero no es ya más la norma como “tesis” (propuesta oficial), sino la norma como “síntesis”, esto es, la norma como propuesta fácticamente refrendada. En otras palabras: la norma como tesis es una propuesta social, pero hasta que no sea realmente infringida no se convierte en verdadera norma con toda su virtualidad reforzada: el proceso dialéctico produce, en fin, la reafirmación de la vigencia de la norma y, con ella, reafirmación de la sociedad y de la persona.

De este planteamiento mío se deduce varias consecuencias, que confrontan en parte con el esquema que nos presenta Pacheco Mandujano. De un lado, la norma no es producto de un mero proceso dialéctico (como él piensa: la norma como mera “síntesis”), esto es, no es una mera meta sino un punto de partida, o por mejor decir: es el fundamento o la apoyatura sobre el que descansa el propio concepto de persona. Si la norma permanece como “tesis” o como mero producto de la dialéctica hecho social/valor entonces se vería privada de su trascendental componente como reafirmador de la personalidad de los ciudadanos. Éstos pueden confiar en la vigencia de la norma porque la misma se ha visto reforzada luego de una defraudación individual. Esto es, porque la reafirmación de la norma quebrada ha reforzado también la seguridad cognitiva de los ciudadanos acerca de que la norma sigue manteniendo su vigencia y, por ello, les ampara en su personalidad y bienes.

Por otra parte, no es cierto que todo valor niegue necesariamente algo ni que ese algo haya de ser el hecho social. Hay también valores afirmadores, que se identifican con las expectativas sociales, y que cumplen una función de institucionalización de las relaciones sociales, que a su vez potencian y refuerzan la norma y la persona en Derecho. Si un sujeto se dispone a cruzar la calle, valora cuán grande es el riesgo de que su vida sufra daño injustificado o quede indemne. El principio de confianza en que los conductores detendrán sus vehículos ante un semáforo en rojo no sólo afirma el cumplimiento del rol de conductor respetuoso con la norma, sino que a su vez reafirma la norma que aconseja no privar a nadie de su vida atropellándola en un paso de cebras e igualmente reafirma la expectativa institucionalizada de que el viandante puede salir a la calle con la mínima seguridad cognitiva de que la norma sigue teniendo vigencia, proveyéndole su protección. Por ello, hecho social, persona, norma, valor y sociedad conforman un entramado inescindible.

Por lo demás, si fuera cierto que el valor niega el hecho social entonces la norma carecería de contenido, al menos empírico o axiológico, lo cual es falso. A mi juicio, la norma tiene un contenido de orientación de conductas, y lo tiene porque el valor no sólo no niega el hecho social sino que precisamente lo reafirma.

En fin, yo no soy partidario –como pretendió Reale– de limitar el ser del Derecho a una realidad dialéctica de tres elementos (tridimensionalismo: hecho social, valor y norma) pero tampoco de reducir el análisis de esos elementos a una dialéctica tridimensionalista materialista, como pretende Pacheco Mandujano. A mi juicio, más productivo resulta un planteamiento abierto que dé cabida a otros elementos, como la persona, los valores reafirmadores institucionalizados (expectativas sociales), la confianza normativa (seguridad cognitiva en la vigencia de la norma), etc. Me muestro, por ello, partidario del multidimensionalismo de que ha hablado sugerentemente Polaino Navarrete en el ámbito del Derecho penal en su reciente obra peruana Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas (Editora Jurídica Grijley, Lima, 2004, Cap. 1).

En las líneas anteriores he expuesto, someramente, algunas de las reflexiones que me ha sugerido la interesante obra del Dr. Pacheco Mandujano. Mi discrepancia con sus planteamientos y sus conclusiones es fruto de su dinámica capacidad de incentivación crítica. Ya sólo por eso tendría valor –y no escaso– este libro. Pero además existen otros muchos aspectos que hablan a favor del rigor y de la seriedad científica del autor. Por ello, no todas mis reflexiones disienten de sus planteamientos. En algunos puntos clave de esta obra manifiesto mi plena conformidad con la opinión del autor (por ejemplo: en la necesidad de que la Filosofía sea el presupuesto y el fundamento del Derecho, o la íntima relación entre teoría y práctica, de manera que no pueden existir la una sin la otra). No me explayo en ellos, por razones de limitación de espacio. También porque la vehemencia argumentativa y el rigor lógico del autor (tesis) acaso se vean en su esencia más reforzados (síntesis) con un contradictor (antítesis) que estima sobremanera –y con justicia– la realidad de su talento.