Prólogo a la edición argentina de "Problemas actuales de Derecho Penal. Dogmática penal y perspectiva político-criminal" de Luis Alberto Pacheco Mandujano

I. Luis Alberto Pacheco Mandujano me ha galardonado con el inmerecido honor de introducir la presente obra. Es, me apresuro a señalar, una tarea muy gratificante, aunque nada sencilla: lo primero, porque supone que el autor considera –por razones que desconozco, aunque me reconfortan– que cuento con la competencia necesaria para presentar su magnífico libro; lo segundo, en razón de que estamos ante un texto consistente, profundo, que convoca al lector a reflexionar sobre muy variados –y asimismo actuales– problemas de la dogmática penal y la política criminal.

De cualquier manera, diré que esta compilación de trabajos del jurista peruano constituye una excelente puerta de acceso al pensamiento de Pacheco Mandujano, que se caracteriza –si se me permite la sintética expresión– por poner de manifiesto una enciclopédica formación. Es que, aunque el subtítulo de estos Problemas actuales de Derecho Penal anuncia que ellos se abordan desde la perspectiva de la dogmática jurídica y la política criminal, nada le impide al autor bucear también por los profundos mares de la filosofía jurídica, la teoría general del Derecho y la sociología jurídica, para encontrar allí sólidos fundamentos que justifican las posiciones que defiende. No corresponde que me pronuncie aquí a favor o en desacuerdo de las concepciones de este intelectual, pero sí aseveraré, con énfasis, que cada conclusión que expone Pacheco Mandujano encuentra apoyo en relevantes –¡y numerosas!– razones que las sustenta con idoneidad. Leyendo el libro de Luis, no pude dejar de evocar el pensamiento de Morin, cuando aduce que “… legítimamente, le pedimos al pensamiento que disipe las brumas y las oscuridades, que ponga orden y claridad en lo real, que releve las leyes que lo gobiernan”,[1] para luego enfatizar, en confesiones que especialmente me hacen acordar a Pacheco Mandujano: “… el pensamiento complejo está animado por una tensión permanente entre la aspiración a un saber no parcelado, no dividido, no reduccionista, y el reconocimiento de lo inacabado e incompleto de todo conocimiento”.[2] Conjeturo, con actitud aventurada, que Luis Pacheco, como Morin, tendrá para sí estos sentimientos: “Nunca pude, a lo largo de toda mi vida, resignarme al saber parcelarizado, nunca pude aislar un objeto de estudio de su contexto, de sus antecedentes, de su devenir. He aspirado siempre a un pensamiento multidimensional”.[3] El lector de la obra que introduzco, tras adentrarse en los primeros capítulos de Problemas actuales de Derecho Penal, seguramente entenderá a qué estoy haciendo referencia: Luis Alberto Pacheco Mandujano posee sobrados recursos intelectuales para sustentar sus convicciones sobre la base de contundentes razones provenientes de disciplinas variopintas, que incluyen –como he anotado precedentemente– la dogmática jurídico-penal, la filosofía jurídica, la teoría del Derecho, la sociología y la historia, entre otras.

Ahora bien, las dificultades a las que aludo al comienzo de estas líneas derivan, como adelanté, de la heterogeneidad de tópicos que se analizan en el libro, que impide la redacción de algunas consideraciones generales que comprendan un tan vasto universo de cuestiones escudriñadas por el autor.

Con todo, entre los muchos aciertos que muestra el libro –diversidad y actualidad de los asuntos tratados, profundidad en el análisis, profusión del material bibliográfico de apoyo consultado, etcétera–, habré de detenerme, quizás arbitraria y antojadizamente, en uno en particular, que juzgo de especial valor, a saber: la “actitud metodológica” –sit venia verbis– que asume Luis Alberto Pacheco Mandujano. La elección, sin lugar a dudas, tiene su “razón de ser”, la que radica en una concepción del Derecho penal que decididamente comparto con el autor. Me refiero a aquella visión según la cual la dogmática penal, más allá de sus innegables universalidades, debe mostrar una “identidad propia”, derivada de la consideración de la idiosincrasia particular de las comunidades en las que ha de influir la dogmática jurídica que el jurista práctico pretenda desarrollar, o incluso aplicar, para resolver los conflictos sociales que surgen en el entramado social. Zaffaroni, entrevistado por nuestro jurista, lo expresa del siguiente modo: “Nuestra cultura jurídico-penal, nuestra doctrina jurídico-penal, es de base europea continental y todavía no hemos desarrollado un Derecho penal Latinoamericano. Nuestros momentos han sido distintos. Lo que trajimos es positivismo fundamentalmente en versión italiana, luego entra en crisis el positivismo y nosotros vamos a Alemania y traemos el neokantismo alemán, es decir, fuimos a Alemania a traer sistemas, modelos, dogmáticas y los descontextualizamos políticamente. Ninguno de esos modelos en Alemania estaba fuera de su contexto político-social; nosotros los descontextualizamos, empezamos a traer modelos como si trajésemos los sucesivos modelos de la Volskwagen, creíamos que cada uno era técnicamente superior al anterior y sí, trató de resolver algunos problemas que los anteriores no resolvían, pero no nos dimos cuenta que en el fondo sí había un contexto político y que eso lo trajimos a un contexto político-social distinto y, bueno, el resultado fue bastante paradojal” (vid. p. 129).

Esta “mirada” del Derecho penal es, desde lo metodológico, el lugar desde el que Luis Alberto Pacheco Mandujano encara enjundiosamente la elaboración de una obra que compila siete extensos artículos suyos, relativos a variados tópicos del Derecho penal, que abordan asuntos de la Parte General que van desde el error de comprensión culturalmente condicionado, pasando –entre otros tópicos– por las estructuras lógico-objetivas de la teoría finalista del delito, la pena de muerte para cierta categoría de delitos aberrantes y un sintético recorrido por la historia de la teoría de la imputación, para culminar con una entrevista que el autor del libro le hace a nuestro querido Eugenio Raúl Zaffaroni, donde ambos conversan sobre el tema del método en el Derecho penal. Como podrá advertirse, se trata de temas nada irrelevantes, que nuestro jurista y amigo peruano estudia pormenorizadamente, para asumir posiciones –que en cada caso justifica por conducto de sólidos argumentos– idóneas para evitar sobradamente que el lector no reflexione, o incluso polemice, con las concepciones que defiende Luis. Desde este punto de vista, me atrevo a aseverar que estamos ante un libro “disparador” de futuros pensamientos, debates y desarrollos. No es, desde luego, un mérito menor, en tiempos en que la producción bibliográfica en materia penal es particularmente profusa.

II. No corresponde que, en un prólogo, el presentador se ocupe de reseñar los diferentes textos que integran una compilación. A mi ver, esto resulta más propio de una recensión bibliográfica que de un introito como el que aquí llevo a cabo.

Sin perjuicio de ello, me veo tentado a anotar brevísimamente algunas de las más destacadas ideas que expone Luis Alberto Pacheco Mandujano en los artículos que componen este libro, Problemas actuales de Derecho Penal. Dogmática penal y perspectiva político-criminal. Lo hago inspirado en la convicción de que ellos apuntalarán acabadamente las valoraciones y las sentencias que he dejado dichas en el apartado precedente.

1. En el primer texto, intitulado “Un análisis antropológico jurídico del error de comprensión culturalmente condicionado”, el autor –según sus propias palabras– se propone identificar, a partir de una situación cultural concreta, la disimilitud existente entre el Derecho occidental y la imposición de cierto tipo de penas a determinado tipo de conductas sancionadas negativamente, como parte funcional de un Derecho originario propio, en un caso determinado de la sociedad asháninka, y la infraestructura social de ésta (p. 11). El asunto le vale a Luis de “buena excusa” para concluir certeramente que la relación existente entre Derecho y Antropología “… es, más que una relación meramente interdisciplinaria, una de carácter simbiótico natural, puesto que, si se entiende a la Antropología, en términos amplios –y sin afán ni interés ahora de debatir aquí el tema–, como la ciencia que tiene por objeto de estudio a la cultura (entendiéndosela como toda creación humana, sea ella material o espiritual), y al Derecho como una forma de creación humana que, de manera sistemática –más o menos compleja–, se encarga de regular las conductas sociales de los individuos, la relación indicada, evidentemente, está dada en forma palmaria” (p. 13, nota al pie nº 6).

No podría yo estar más de acuerdo con el aserto. Es que, en mi opinión, los usos de la Antropología cultural que actualmente puede hacer el jurista práctico revelan especial capacidad de rendimiento para el tratamiento de la diversidad cultural que caracteriza nuestras sociedades pluriculturales. La coexistencia, en un mismo Estado, de grupos que conservan su tradición jurídica (v. gr., pueblos originarios), suele poner en tensión la norma de la cultura codificadora, al visibilizar lagunas normativas en relación con la problemática especial que puede generar, en determinados casos, la comisión delictiva por parte de un miembro de aquella comunidad o ciertos déficits por parte de la norma estatal (v. gr., alcances del error, de las circunstancias justificantes, etcétera). En tal caso, la Antropología enseña al jurista el modo según el cual la dinámica de la norma se desarrolla, incorporando a ella elementos que son extraños a la voluntad del legislador que la ha programado.

2. El segundo texto es una recensión de Pacheco Mandujano al prólogo que Miguel Polaino-Orts escribió para el libro La Dialéctica del hecho social, valor y norma como definición ontológica del Derecho, de autoría del primero de estos juristas.

Allí, Pacheco Mandujano contesta una por una las distintas reflexiones que Polaino-Orts expone en la presentación del libro de Luis, trabándose entre ambos intelectuales un interesantísimo diálogo, donde el pensador peruano retruca la observación de su prologuista español, en cuanto sugiere el yerro de la concepción de la norma defendida por aquél, según la cual la norma “… es el resultado de la dialéctica del hecho social/valor, donde el primero viene a ser la tesis, y el segundo la antítesis. La norma, así entendida, es la síntesis, el resultado elevado, dialéctico, del hecho social valorado” (pp. 29 y 30).

Mediante elevados argumentos, uno y otro de estos pensadores intercambian pareceres, desde posiciones filosóficas divergentes, e incluso desde premisas implícitamente estipuladas con contenido distinto, lo que parecería demostrar –me atrevo a sostener, sin posibilidad de justificarlo en un texto como este breve prólogo– que sus respectivas críticas, en algún punto, esconden una disputa aparente fundada en equívocos verbales. O, quizás, exista una suerte de “error categorial” de la crítica de Polaino-Orts hacia Pacheco Mandujano, pues construye sus valiosas reflexiones a partir de “categorías filosóficas” de aquellas a las que apela nuestro amigo peruano.

Con todo, insisto en la idea: menciono estos pensamientos “al pasar”, pues no me resisto a la tentación de “meter cuchara” en la atrapante polémica entre Luis y Miguel; pero no es éste, como acabo de expresar, el lugar donde pueda hacer un análisis detenido de las razones que uno y otro esgrimen enjundiosamente.

3. En el tercer texto, se escudriñan las estructuras lógico-objetivas de la teoría finalista del delito en un “Breve esbozo jusfilosófico para una crítica mayor al ontologismo subyacente en el finalismo welzeliano”.

Ya de partida el texto invita a su pronta lectura, pues en él Pacheco Mandujano se pregunta retóricamente: “… ¿constituyó el descubrimiento de estas estructuras –por su aporte profundo, irrecusable e insoslayable al desarrollo real de la ciencia jurídica– un avance positivo para el Derecho, en general, y para el Derecho penal, en particular?” (p. 42). La pregunta no es desdeñable, por cierto; y la respuesta del autor no se hace esperar: “No lo creemos así” (p. 42). Asevera, categórico, el jurista peruano: “… Las estructuras lógico-objetivas del Derecho trasladan… al Derecho mismo al reino de lo inmaterial inexistente. ¿Qué valor científico puede atribuírsele, entonces, a semejante ideología que absolutiza lo que no son sino, en verdad, categorías que reflejan en el pensamiento lo que acontece en la realidad objetiva y concreta? Y, más aún, ¿qué grado de cientificidad puede reconocérsele a una teoría que, en términos prácticos, casi hace pender su concepción acerca del Derecho, de Dios, ser absoluto y rey del reino, del mundo, de las ideas, del Mundo del Deber Ser? ¡Obviamente ninguna! Las consideraciones teóricas ontologistas explicadas en este ensayo, se reflejan, después, en efectos prácticos tremendamente antipopulares y antidemocráticos” (pp. 42 y 43). No diré más. El lector encontrará en las palabras de Luis razones consistentes para repensar un tema fundamental para la dogmática penal de todos los tiempos.

4. “Violación sexual y pena de muerte en el Perú” es el título de la cuarta monografía que integra el libro.

Sin remilgos, Pacheco Mandujano se interroga: “… ¿sería posible aplicar la pena de muerte a pederastas en nuestra sociedad contemporánea?” (p. 45). Y, sin solución de continuidad, conjetura, con indiscutible acierto: “Con seguridad, la mayoría de mis colegas abogados, de los llamados defensores de los derechos humanos, de los cristianos fundamentalistas e, incluso, de cierto sector de los progresistas y de otras tantas esferas sociales, responderán los interrogantes con rotundas negaciones. Pero es necesario advertir que dicha mayoría responderá automáticamente las preguntas tan sólo porque su formación universitaria, social, religiosa, o de «lógica común», cargada de altas dosis formalistas, han calado profundamente en sus estructuras de razonamiento. Ese formalismo se encuentra en dos «sólidos» argumentos, a saber: primero, la Constitución Política del Estado ha proscrito en nuestro país la pena de muerte de su legislación y, además, nuestro Estado forma parte de organismos internacionales que, respetando el derecho a la vida, prohíbe la pena de muerte para cualquier caso; y, segundo, si esto es así, es porque todos deben ser tratados, al menos en la época actual, como personas con derechos” (p. 45).

Me temo, para probable decepción de mi amigo Luis, que me encuentro en el grupo de quienes invocan, como razón que obstruye toda posibilidad de admitir la pena de muerte –cualquiera sea el delito que se haya cometido–, la prohibición constitucional de esa especie de pena y del virtual reconocimiento que ella implica de que, quienes perpetran determinados crímenes aberrantes, pierden su estatuto de “persona” o –para ser más complacientes con los discursos actuales– se erigen en enemigos de la comunidad jurídicamente organizada, a quienes, por eso, no ha de reconocérsele derecho alguno. Ya he dicho que no he “venido” en este prólogo a exponer mis puntos de vista, por lo que no diré más, ni desarrollaré mayores razones de mi concepción: quede expuesta mi opinión, pues, para futuras discusiones.

El autor de la obra que introduzco señala que, quienes rechazamos la pena de muerte, “… ignoran (ni siquiera olvidan, porque quizás nunca lo supieron) que, en términos generales, toda forma no es sino expresión reveladora de un contenido, relación que pone de manifiesto la íntima relación dialéctica existente entre una y otra categoría de la realidad…” (p. 45). Para él, “… resulta evidente que el contenido social ha cambiado enormemente con el paso de los años en relación a los tiempos en los que los referidos argumentos que sostenían que «todos los seres humanos son personas al mismo tiempo y de manera inmediata» cobraban vigencia. Pero tal cambio, por lo dicho en el párrafo precedente, exige el consecuente cambio de las formas sociales y jurídicas contemporáneas. No puede negarse, pues, que, en las condiciones actuales de desarrollo del Derecho y de la sociedad, la norma jurídica, incluso la norma constitucional, no son más sancta sanctorum de nada, sino que, por el contrario, ellas deben ajustarse, para ser vigentes y hacer vívido el contrato social entre los hombres, a las condiciones históricamente determinadas de los tiempos actuales, condiciones que serán reflejadas por dichas normas desde su esencia. No hacerlo constituiría una expresión de retrogradismo estúpido y abyecto que hasta podría estar adornado con «principios jurídicos» y «constitucionales» que «sustenten» a las tales normas, pero justamente por tan temerario proceder, sería un proceder más estúpido y abyecto. En lo personal, considero que sí es posible, sin quebrar la vigencia del Estado de Derecho en el Perú, redefinir las normas penales internas y nuestra propia Constitución para la introducción de la pena de muerte en casos de violación sexual de menores de edad, lo cual implica que, para lograr este fin, y de modo previo, los principios sobre los cuales se ha de construir el mismo Estado de Derecho en el Perú, reflejen de modo objetivo su realidad actual…” (p. 46). Pacheco Mandujano no vacila al decir lo que piensa y en asumir posturas categóricas, sin dejar de justificar sus asertos en razones que, invariablemente, desarrolla en forma profusa.

Así, por ejemplo, en cuanto al tópico tratado en este capítulo, Luis añade: “El Derecho penal moderno debe tener en cuenta (de hecho, las corrientes contemporáneas ya lo ven así) que la sociedad no sólo está integrada por personas en Derecho, sino también por enemigos del sistema (narcotraficantes, terroristas, violadores sexuales, peculadores, agresores familiares, etc.), cuyas conductas deben ser sancionadas (o controladas, cuando corresponda) ejemplarmente, para que cuando en la balanza de los derechos humanos, puesto en un platillo «el derecho» de un acostumbrado transgresor de la ley, como el repudiado pederasta, y colocado en el otro el valor de la seguridad de toda la colectividad (donde se encuentran aterrados padres de familia que no saben cómo reaccionar ante el fenómeno delictivo de la violación sexual que acecha a sus hijos; y demás ciudadanos, sean padres o no), la balanza se incline, en acto de justicia, a favor de los intereses comunitarios antes que de los fines egoístas de quien, justamente por su conducta antinormativa y antisocial, un auténtico enemigo de la sociedad (provenga de donde provenga: sea noble o plebeyo, ilustrado o jumento, clérigo o feligrés, empleador o empleado), no podría estar en posición de reclamar ningún derecho para sí, ni siquiera, si es de darse el caso, su derecho a la vida. Él, sencillamente, lo perdió por lo ya explicado…” (p. 47).

5. En el quinto texto, Pacheco Mandujano reflexiona sobre el siguiente tema: “La dialéctica de la teoría de la pena en el Derecho penal del ciudadano del Prof. G. Jakobs: ¿Hegel y Jakobs o Hegel en Jakobs?”.

Se trata –como explica su autor– de un texto de filosofía, antes que de Derecho, aun cuando su objeto sea un significativo apartado del Derecho: la teoría de la pena en el Derecho penal del ciudadano del Profesor Günther Jakobs. Es, por tanto, un trabajo de filosofía del Derecho. En él, Luis procura demostrar que “… la teoría de la pena jakobsiana sí constituye una auténtica y consecuente síntesis jusfilosófica de la dialéctica de Hegel trasladada y ganada para el ámbito del Derecho penal… al mismo tiempo, queda plenamente demostrado que las acusaciones de Popper y Schopenhauer contra Hegel y su dialéctica, han sido y son aún calumniosas, ofensivas e insultantes. Fuera de sus mejores producciones, estos apartados oprobiosos de sus razonamientos se desvanecen sin mayor trascendencia ante la fuerza de la teoría hegeliana, y su reafirmación en la realidad, o, al menos, en parte de ella, la realidad jurídico-penal, gracias a la obra de Jakobs. Pero también queda claramente demostrado que el proceso dialéctico que presenta Jakobs en su teoría de la pena debe ser interpretado y concebido, sobre todo en lo que respecta al momento de la negación de la negación, de modo consecuente con el planteamiento hegeliano, inserto en aquél –que no quepa la menor duda–, aunque de cierto impreciso modo. Sólo si la dialéctica de la pena de Jakobs sigue esta línea hegeliana, se asegura, en efecto, continuidad científica en su procedimiento, y seguridad contrafáctica, dentro de un Estado de Derecho, en la práctica” (p. 67). Una vez más: el objetivo que se propone el jurista peruano y el camino que escoge para alcanzarlo se muestran elevados, profundos, apropiados y, desde luego, seductores.

6. En la sexta monografía, Pacheco Mandujano lleva a cabo un recorrido desde las estructuras lógico-objetivas hasta la teoría del rol social en el Derecho penal.

En un magnífico y logrado esfuerzo, Luis, entonces, recorre la larga historia que media “… entre la formulación del concepto de imputación que se erigió como columna vertebral en la doctrina del jusnaturalismo racionalista del siglo XVIII y en la de los penalistas hegelianos del siglo XIX, pasando por el célebre Lehrbuch des Deutschen Strafrechts de von Liszt, cuyas concepciones positivistas, basadas en la tesis del causalismo naturalista, dirigieron la atención de los penalistas hacia la idea de la acción, influencia que se extendió hasta el período post-bélico de las grandes guerras imperialistas de la centuria pasada, cuando el causalismo adoptó un matiz valorativo, lo que, de alguna irónica manera, abrió camino para que varios años después ganara espacio la teoría finalista de la acción de Welzel, hasta llegar al último cuarto del siglo XX cuando resurgiera, en el pensamiento de Jakobs, el concepto normativo de la imputación, propuesto ahora en la forma de una teoría del rol social…” (p. 73).

El jurista peruano analiza epistemológica e informadamente los aspectos enclaustrados de la materia de fondo de la teoría del delito, para –nuevamente recurro a sus propias palabras– “… aprehender… sus conceptos generales de manera esencial para lograr una mejor y cabal comprensión de la teoría del delito y del Derecho penal. La intención aquí, en última instancia, es trazar las líneas generales sobre las cuales debería surcar el estudio pormenorizado que pretenda conocer las razones que definen e in-forman la teoría del delito y su concepto central (la imputación), lo que comprende también, por supuesto, el sentido práctico de su estudio, porque no hay mejor criterio de verificación de la teoría que la práctica… De lo que en buena cuenta se trata aquí es, pues, de entender el Derecho penal desde su raíz para llevarlo al campo de la práctica social y, desde tal experiencia práctica, recoger los indicadores materiales que sirvan para ajustar la teoría, en dialéctica relación teórico-práctica” (p. 74).

7. En el último texto, el intelectual se ocupa de un tema de perenne actualidad: los derechos humanos. En este lugar, Pacheco Mandujano procura poner en su debido sitio y determinar el preciso alcance el aludido concepto, tan livianamente utilizado hoy por diversos actores y distintos ámbitos. El título no es poco sugerente: “El inhumano Derecho penal de una funesta concepción de los derechos humanos. Un punto de vista heurístico concerniente al entendimiento convenido (aunque no conveniente) del sistema teórico de los derechos humanos en un caso concreto”.

Con ese propósito en mente, Luis analiza un caso concreto, en el que se transforma espuriamente un delito común –en el caso, un asesinato– en delito de lesa humanidad, y se lo hace, como asegura el autor, “… manipulando… la interpretación de un Derecho penal internacional actual –plasmado en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad– para aplicarlo a un asunto histórico pasado y, con todo, sostener el trámite de un contencioso en esta época, cuando el derecho del Estado para hacerlo ya ha prescrito” (p. 94). Buena excusa para denunciar un uso espurio de tan elevada noción como la de “derechos humanos”.

Al igual que en otros de los capítulos de la obra, Pacheco Mandujano sabe extraer atrayentes conclusiones: “La lección que podemos extraer de este caso, en este punto de mi trabajo, puede resumirse así: no porque un tratado sea internacional, verse sobre la protección de los derechos humanos, y haya sido ratificado por nuestro país, debe dársele aplicación de modo inmediato, reverente, absoluto, incuestionable, incontestable, irreversible e irrevisable, como si se tratase de un inescrutable Auto de Fe… El riesgo de un proceder sibarita como éste, para agradar al statu quo implantado por los organismos de presión que desarrollaron la detestable cultura que hace buen rato ha sido impuesta por la fuerza entre nosotros, definida con la aviesa expresión de lo políticamente correcto, conlleva la situación al límite de transgredir y vulnerar importantes reglas y principios generales del Derecho sobre los cuales se soporta y erige el Estado de Derecho, en una también franca violación de la sana y recta aplicación de las leyes del pensamiento válido” (pp. 115 y 116).

8. Según se adelantó, la obra cierra con un “broche de oro”, a saber: una entrevista que Pacheco Mandujano le hace a nuestro querido Eugenio Raúl Zaffaroni. Ambos mantienen una magnifica conversación, en la que abordan la definición actual del Derecho penal de tradición germano-romana, la evolución epistemológica de su metodología a lo largo de los últimos 150 años, la política criminal de naturaleza preventiva y su aplicación a la realidad de América Latina, así como las perspectivas y expectativas que sobre el Derecho penal se tienen a futuro.

III. He anotado, al comienzo de estas líneas, que no es propio de un prólogo, que el presentador “reseñe” las monografías que componen una compilación de escritos. Por otro lado, he sostenido en oportunidades anteriores que los prólogos largos son preferibles de evitar; así he intentado hacerlo cada vez que he sido convocado para la presentación de un texto.

Es evidente que he fracasado en ambos desiderátum: no he podido evitar subrayar algunas de las muchas interesantes ideas que expone Pacheco Mandujano a lo largo de todo este libro Problemas actuales de Derecho Penal. Dogmática penal y perspectiva político-criminal; y no he podido pergeñar un prólogo de extensión moderada.

Sabrá el lector excusar mi fracaso, el que, me permito esgrimir como posible justificación, responde exclusivamente a los muchos aciertos que incluye este muy buen libro del jurista peruano: como dije, a través de él, el público argentino podrá conocer parte del pensamiento de un intelectual agudo, de solidísima formación y de particular coraje intelectual, que no vacila a la hora de exponer sus posturas sobre diferentes tópicos del Derecho penal más actual, justificándolas consistentemente: Luis Pacheco desmenuza las razones “de los otros”, las escruta con detenimiento y les opone las propias, cuando son contrarias; Luis Pacheco hace gala de una extensa consulta de las fuentes más importantes del pensamiento filosófico, dogmático y teórico-jurídico; Luis Pacheco, en síntesis, sabe cómo “construir” conocimiento del Derecho y brindar herramientas para que otros podamos –acaso a la manera de una suerte de herramienta mayéutica– profundizar las reflexiones que integran nuestro acotado acervo intelectual.

No puedo más que agradecer el generoso gesto de Luis Alberto Pacheco Mandujano al invitarme –seguramente inspirado en el mutuo afecto de amigo que nos une– a prologar su obra, para la que auguro un previsible éxito entre los penalistas de nuestro entorno, que habrán de disfrutar la lectura y estudio del libro tanto como yo lo he hecho.

Gustavo A. Arocena

Profesor de Derecho Penal

Universidad Nacional de Córdoba

Córdoba (Argentina), 14 de diciembre de 2016.

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[1] Sic. Morin, Edgar, Introducción al pensamiento complejo, traducción de Marcelo Pakman, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 21.

[2] Sic. Morin, Introducción, p. 23.

[3] Sic. Morin, Introducción, p. 23.

Introducción a "Problemas actuales de Derecho Penal. Dogmática penal y perspectiva político-criminal" de Luis Alberto Pacheco Mandujano

Un singular fenómeno en el ámbito de los credos religiosos de masas acontece en el Perú de los últimos veinticinco años, poco más o menos: las confesiones cristianas no católicas, histórica, tradicional y precisamente llamadas evangélicas o protestantes, usan los términos cristiano y cristianismo de manera tal que, arramblándolos de modo forzadamente excluyente, casi los han convertido en patrimonio conformante de sus bienes inmateriales. Merced a ello, los feligreses de tales comunidades se identifican a sí mismos diciendo “soy cristiano” cuando desean marcar la diferencia entre lo que ellos asumen lo que es ser cristiano –corro que estaría conformado, según propio parecer, por supuesto, exclusivamente por ellos– y lo que es ser católico, creyente al que conciben –y con lo que propalan esta idea– como un seguidor de una confesión no cristiana, militante de credo ajeno a la cristiandad, semejante, más bien, a alguna secta mefistofélica.[1]

Esta arrogante forma de usurpar los conceptos y apropiarse de ellos, con lo que se olvida[2] que la legendaria evolución del cristianismo de línea recta está íntimamente aparejada con el catolicismo[3] que no es sino, por antonomasia, el cristianismo por excelencia, además de generar la natural distorsión conceptual de las tales nociones –cristianismo y cristiandad–, ha terminado produciendo entre los miembros de la grey protestante, cualquiera fuere su matiz y forma comunitaria adoptada, la falaz idea según la cual no hay en el mundo más cristianos que ellos y solamente ellos, y que todas las demás personas –católicos sobre todo– no son sino hermanos equivocados, en el mejor de los casos, o hermanos perdidos, en el peor de ellos. Qué mala manera de proceder.

Pero a cuento de qué viene este asunto en un libro que trata cuestiones de Derecho penal, se preguntará el lector. Pues bien, la presencia de este comentario inicial en este lugar es más bien sencilla: en paragón con este hecho, dado que el Derecho y la política son los excelsos herederos y sucesores de la religión y de la teología,[4] no resulta difícil verificar que aún en nuestros días las viejas prácticas y usanzas de éstas trascienden actuantes y supérstites, aunque aggiornadas, eso sí, en aquellos fenómenos sociales, esto es, en el Derecho y la política. De ahí que la antes reseñada jactancia, presente en el uso de las definiciones, no resulte práctica exclusiva del mundo de la religión, o al menos de cierto sector dogmático religioso. En realidad, sucede también en el campo de la teoría del Derecho donde, al menos en Perú y a lo largo de las últimas poco más o menos tres décadas, se viene usando un concepto central de definición del Derecho en un convenientemente errado sentido y sin la menor precisión epistemológica que el caso requiere. El yerro en el uso de ese concepto compromete gravemente, tanto en su contenido como en su forma, el significado real del término “positivismo”.

En efecto, si el día de hoy un informado catedrático desease examinar a un estudiante promedio de alguna Facultad de Derecho en cualquier universidad peruana –con seguridad, con las excepciones propias del caso–, deseoso de sondear el grado y nivel de sus conocimientos generales en materia jurídica, inquiriéndole qué es el positivismo, como casi todos sus compañeros respondería –en el caso que pudiese hacerlo y no se quedase mudo en el intento– diciendo más o menos así: “el positivismo es la ley escrita”. Esa sería su respuesta, “el positivismo es la ley escrita”. Dos mil años de evolución del pensamiento filosófico en línea positivista y esta es la conclusión de la casi totalidad de nuestros sesudos estudiantes de Derecho: “el positivismo es la ley escrita”.

Esta es la contestación que se ofrece, y cada vez en mayor número, desde hace al menos tres décadas, ya lo dije, tiempo durante el cual los estudiantes de ayer se han ido convirtiendo en los profesionales de hoy. Por lo mismo, he ahí la respuesta que, muy probablemente, recibiríamos también de parte de cualquier profesional del Derecho de nuestros tiempos que, evaluado de la misma forma que nuestro hipotético estudiante, sin ningún problema de consciencia académica expondría con total y absoluto desenfado: “el positivismo es la ley escrita”.

Salvo las honrosas pocas excepciones propias del caso, ya lo dije, cualquier abogado de proporcional antigüedad en el medio y ya en ejercicio de la profesión, ora en la actividad independiente, ora en desempeño de funciones públicas como magistrado judicial o funcionario de Estado, ¡e incluso como profesor universitario que, a su turno, enseña lo que aprendió sobre este particular!, ofrecería, sin temor ni lugar a duda alguna, el mismo precepto: “el positivismo es la ley escrita”.

¡Una auténtica tragedia! No hay nada que hacer, el hecho de ser abogado no implica necesariamente ser jurista al mismo tiempo.

Es más, con tan patética circunstancia,[5] que va de la mano de la desgraciada situación que atraviesa el Perú[6] en materia educativa, los conceptos “positivimo” y “Derecho positivo” se vienen usando, pues, de manera tal que, en el mundo del foro al que pertenecemos, se ha llegado a considerar, ya casi de manera exclusiva y excluyente, que ambos términos designan el mismo asunto y, peor aún, que están circunscritos de manera estricta, única y patente al ámbito de lo jurídico, ni más ni menos. Así como se lee.

Es esta la consideración que se tiene al respecto –así como sucede con los conceptos de cristiano y cristianismo, deformados ambos por el protestantismo nacional e internacional– aun a pesar de que ella no sea cierta ni válida, aunque resulte imposible negar que, en sí misma, refleje la lamentable realidad de lo que en este tópico acontece.

Mas quienes así proceden también olvidan[7] y, peor aún, ignoran, en primer término, que el positivismo no es una concepción que provenga del mundo del Derecho. Muy por el contrario, como debiera ser sabido por todos –cosa que, desgraciadamente, no sucede–, con este nombre, positivismo, se llama a una escuela filosófica de antigua data que, propulsada por el francés A. Comte hacia 1830,[8] y continuada por el Wiener Kreis de M. Schlick, R. Carnap, H. Hahn y O. Neurath a partir de 1929,[9] se constituyó como la corriente filosófica que se empeñó en conocer de manera real, objetiva y racional, es decir, de manera científica, la naturaleza, la sociedad y al propio hombre,[10] premunida del uso de métodos y criterios epistemológicos, en claro, necesario y justo desprecio por la sordidez y el oscurantismo que históricamente ofrecía la metafísica evolucionada de fines del siglo XIX que, habiendo sido ya antes herida de muerte con el pensamiento kantiano,[11] llegó redivivo hasta inicios del siglo XX para procurar seguir teniendo cierta presencia en el medio filosófico, como si se tratase de un importante y valeroso sobreviviente de guerra posado de pie en los campos europeos de batalla de hace poco más o menos un siglo atrás.

Pero en puridad, qué es el positivismo y para qué ha servido o sirve aún en los ámbitos de la ciencia y de la filosofía. La respuesta nos la ofrece uno de los más destacados positivistas del siglo XX, K. R. Popper, quien ha explicado muy bien el asunto diciendo así:

“… El interés científico por las cuestiones sociales y políticas no es menos antiguo que el interés científico por la cosmología y la física; y hubo períodos en la Antigüedad (estoy pensando en la teoría política de Platón y en la colección de constituciones de Aristóteles) en los que podía parecer que la ciencia de la sociedad iba a avanzar más que la ciencia de la naturaleza. Pero con Galileo y Newton la física hizo avances inesperados, sobrepasando de lejos a todas las otras ciencias; y desde el tiempo de Pasteur, el Galileo de la biología, las ciencias biológicas han avanzado casi tanto. Pero las ciencias sociales no parecen haber encontrado aún su Galileo.

Dadas estas circunstancias, los estudiosos que trabajan en una u otra de las ciencias sociales se preocupan grandemente por problemas de método; y gran parte de su discusión es llevada adelante con la mirada puesta en los métodos de las ciencias más florecientes, especialmente la física. Un intento consciente de copiar el método experimental de la física fue, por ejemplo, el que llevó, en la generación de Wundt, a una reforma de la psicología; de la misma forma que, desde Stuart Mill, ha habido repetidos intentos de reformar a lo largo de líneas parecidas el método de las ciencias sociales. En el campo de la psicología puede que estas reformas hayan tenido algún éxito, a pesar de muchas desilusiones. Pero en las ciencias sociales teóricas, fuera de la economía, poca cosa, excepto desilusiones, ha nacido de estos intentos. Cuando se discutieron estos fracasos, pronto fue planteada la cuestión de si los métodos de la física eran en realidad aplicables a las ciencias sociales. ¿No era quizá la creencia obstinada en su aplicabilidad la responsable de la muy deplorada situación de estos estudios?

La pregunta sugiere una sencilla forma de clasificar las escuelas que se interesan por los métodos de las ciencias menos afortunadas. Según su opinión sobre la aplicabilidad de los métodos de la física, podemos clasificar a estas escuelas en pronaturalistas o antinaturalistas; rotulándolas de «pronaturalistas» o «positivistas» si están a favor de la aplicación de los métodos de la física a las ciencias sociales, y de «antinaturalistas» o «negativistas» si se oponen al uso de estos métodos.

El que un estudioso del método sostenga doctrinas antinaturalistas o pronaturalistas, o el que adopte una teoría que combine ambas clases de doctrinas, dependerá, sobre todo, de sus opiniones sobre el carácter de la ciencia en cuestión y sobre el carácter del objeto de ésta…”[12]

Se comprueba, pues, de puño y letra de un positivista más que autorizado, en principio, que el positivismo no es “la ley escrita” porque el positivismo no es escuela ni instrumento que se haya originado en los ámbitos de dominio del Derecho o que pertenezca al foro de manera exclusiva; y, en segundo término –y esto es lo más significativo del asunto–, el positivismo es la escuela en la que la filosofía se superó a sí misma, elevándose a la categoría de pensamiento epistemológico,[13] esto es, llegó a engendrarse una filosofía de la ciencia inclinada a considerar, en ciertos casos, que la aplicación de algunos de los métodos de investigación y de conocimiento propios de la ciencia física podrían también ser aplicados, con matices propios de cada caso, a la investigación y al conocimiento de los objetos de las ciencias sociales, con lo que se obtendría –según los seguidores de esta doctrina– una concepción científica del mundo.[14] Eso es el positivismo en realidad, no otra cosa ni mucho menos.

Ahora bien, que en esta parcela del conocimiento filosófico se haya desarrollado una corriente de entendimiento que, influenciada por el pensamiento positivista,[15] se propusiera aplicar los criterios de análisis e investigación propios de dicha escuela al campo del Derecho, generando un positivismo jurídico,[16] esa es otra cosa. Pero aun así, por razones de orden general, no podría considerarse que tal derivación especial de positivismo debiera ser definida como sinónimo de “ley escrita” porque, como lo proclamara el mismo Kelsen en su teoría pura del Derecho, el positivismo jurídico por él fundado “trata solamente de facilitar un poco el desenvolvimiento de la ciencia jurídica a la luz de los resultados obtenidos por la filosofía de las ciencias, de tal modo que el Derecho deje de ser un pariente pobre de las otras disciplinas científicas y no siga el progreso del pensamiento con paso lento y claudicante”.[17]

Es sobre tal sólida base lógico-gnoseológica que el positivismo jurídico se desarrolló potente y vigoroso hasta casi un siglo después, demostrando considerables avances epistemológicos en pos de alcanzar y consolidar para el Derecho el tan anhelado grado de ciencia. Y fue en esta línea de acción que el juspositivismo encontró en el decurso de los años posteriores a mediados del siglo pasado al más destacado representante contemporáneo de esta corriente del pensamiento jusfilosófico,[18] el inglés H. L. A. Hart, cuyo pensamiento floreció y se arraigó entre muchos juristas hasta hoy.

Pero tras esas largas décadas que, después de Kelsen, siguieron para llegar hasta Hart, el pensamiento juspositivista en particular –no necesariamente el positivista que, por el contrario, parece seguir avanzando firme y galopante[19]– entró en una profunda crisis operada, fundamentalmente, en razón de su propia incapacidad para comprender el Derecho como el resultado del complejo movimiento dialéctico de la sociedad y el conjunto de sus variopintos elementos constituyentes en la historia, incapacidad derivada de lo que constituyó una extraña paradoja nacida en el seno mismo de la teoría del Derecho positivo: su afán de construir un instrumento bien dotado de artículos y herramientas epistemológicas para conocer y regular la conducta de los hombres generó un producto que se anquilosó en estructuras puramente lógico-formales sumamente insuficientes para entender al hombre en un contexto de base fáctico-social tridimensional, históricamente determinado, creador del Derecho, contexto que se licúa en caminos muchas veces sinuosos y que parecen ser inescrutables e incluso hasta ininteligibles;[20] un producto desnudo de contenido ético, de política y de historia, elementos insoslayablemente concomitantes al Derecho; es decir, se creó una teoría que por ser verdaderamente pura, no ha tenido la capacidad de aprehender el χάος del mundo social. Y es que una cosa es contemplar y otra contemplar para actuar y transformar.[21]

Un ejemplo de esta anotada incapacidad comprensiva de la compleja realidad social que se convierte en objeto de estudio y atención del Derecho se encuentra, por ejemplo, en uno de los más notables juspositivistas de inicios del siglo pasado, G. Radbruch, quien, como lo reseñaba atinadamente H. Welzel en su célebre Derecho Natural y Positivismo Jurídico, “consagró ética y filosóficamente en su conocida Filosofía del Derecho (cuya tercera edición apareció en 1932), el positivismo jurídico de ese momento: la justicia, escribía, es sólo la misión secundaria del Derecho, la seguridad jurídica es la primaria. ‘Quien puede imponer el Derecho demuestra de esta manera que es quien está llamado a dictar el Derecho’. ‘El juez tiene la obligación profesional de hacer valer la voluntad de la validez de la ley, sacrificar el propio sentimiento jurídico ante la orden autoritaria del Derecho, preguntar únicamente qué es lo que es Derecho y nunca si también es justo’. ‘Despreciamos al párroco que predica en contra de sus convicciones, pero honramos al juez que no se deja engañar en su fidelidad a la ley por una sensibilidad jurídica contraria a aquella’ (Philosophie des Rechts, ps. 83 y ss.)”.[22]

Esta forma de concebir el Derecho sería adoptada casi de inmediato, como era obvio suponer, por los círculos académico-jurídicos en la Alemania de Hitler.[23] Con suma precisión histórica, nuevamente Welzel recuerda al respecto que “El Tercer Reich tomó el positivismo jurídico al pie de la letra. Llevó hasta sus últimas consecuencias la teoría positivista de que el Estado –tal como escribía en 1917 el teórico húngaro del Derecho Somló–, ‘puede ordenar cualquier contenido jurídico, aún aquel que carezca absolutamente de ética’… una orden de matar a todos los niños de ojos azules podía ser válida siempre y cuando emanara de quien detentase el poder supremo del Estado…”[24]

Y aunque después de 1945, tras el fin de la guerra, Radbruch se desdijera de sus afirmaciones de 1932, diciendo que “La ciencia del Derecho debe reflexionar nuevamente sobre la milenaria sabiduría que afirma que existe un Derecho divino, un Derecho nacional, según el cual la injusticia es siempre injusticia aun cuando se la vacíe en las formas de una ley; un Derecho ante el cual el fallo pronunciado de acuerdo con una ley injusta, no es justo sino injusto”,[25] quedaba claro que el positivismo jurídico se había mostrado como un tótem teórico incapaz de aprehender y conocer la realidad social, a la cual, por el contrario, tergiversaba y deformaba clamorosamente.

Por eso es que R. Hernández Arteaga, profesora de la Universidad de La Habana, jurista cubana de notables reflexiones, cavila al respecto y dice con precisión que el principal problema de la teoría juspositivista estriba en “la ineficacia de su método para explorar las nuevas situaciones de la vida en sociedad; la imposibilidad de sus fines e insuficiencia para mantenerse vigente y efectivo en el decursar de la historia y el desarrollo de la humanidad. Esto conlleva a la revisión de sus orígenes y postulados, lo que sirve de simiente a los detractores, modificadores o perfeccionistas de sus contenidos para negar la suficiencia de esta forma de concebir al Derecho, la cual entra en conflicto con las nuevas metas e intenciones del hombre, siendo así su obstáculo e impedimento”.[26]

A pesar de todo lo anterior, el positivismo jurídico ha seguido evolucionando y hoy, a pesar de la seria crisis que lo afectó severamente, goza aún de mucho prestigio por sus notables avances en el campo de la epistemología aplicada al Derecho, aunque sus detractores, marcadamente los jusnaturalistas que ahora se disfrazan con nuevos ropajes y han adoptado la denominación de “neoconstitucionalistas” para engañar con galimatías viejas que presentan con lenguajes novedosos, se empeñen en negarlo.

Empero, independientemente de esta particularidad propia del debate teórico, quede claro que el positivismo jurídico no es “la ley escrita”. Y también apréciese que a pesar de sus fracasos de fondo, esto no nos puede inclinar a asumir posturas del Derecho Natural, teoría rebalsada de metafísicas provectas que, lejos de permitir el avance de la ciencia del Derecho, la retrasa y estanca. Por eso, mi apuesta es por la aplicación del análisis dialéctico en este apartado del conocimiento humano: el Derecho.[27]

La presente publicación, que no constituye una obra concebida en función de una estructura orgánica que implique suponerla en el sentido ordinario que presenta un libro para ser leído, necesariamente, de principio a fin, en realidad viene a ser una miscelánea de diversos artículos[28] independientes entre ellos, cuyos únicos rasgos comunes y distintivos son, por un lado, el abordaje profundo de problemas de preocupación para la dogmática penal contemporánea y, por otro, el uso de la metodología aplicada, de cabo a rabo, a los objetos que han sido estudiados en tales ensayos. Y es particularmente este segundo aspecto de semejanza el que habrá de demostrar ante el justo tribunal de la razón del lector, en significativo grado, la formidable utilidad del método dialéctico para el análisis y comprensión de cuestiones propias del Derecho penal,[29] a la vez que repondrá en valor y vigencia la aplicación de la más elevada concepción metodológica que posee hasta hoy la ciencia, en su afán de procurar un mejor entendimiento de los fenómenos propios de la naturaleza, la sociedad y del pensamiento.

Después de la publicación de cientos de trabajos especializados en la metodología dialéctica, podría parecer redundante repetir aquí qué es y en qué consiste dicho método. No obstante, como bien señalara A. Gide, aun cuando “todo está ya dicho, pero como nadie atiende, es preciso repetir todo cada mañana”.[30]

Por eso, me parece necesario recordar aquí que la dialéctica es, como se sabe, la ciencia que estudia las leyes más generales de la transformación del ser y del pensamiento y, como tal, se caracteriza por abordar sus objetos de estudio de manera integral, totalizante, holística. De ahí la potencia del método dialéctico, su valor y validez como instrumento de investigación para la obtención de un conocimiento científico, también, en esta parcela del mundo jurídico.

Esto último es importante resaltar en esta parte: que el abordaje clásico que de los problemas del Derecho penal se ha venido dando a lo largo de los últimos 150 años implica asumir el proceso y contenido del Derecho penal a partir de concepciones jusnaturalistas que centran su atención en el epicentro mismo del racionalismo filosófico kantiano, por un lado, y del positivismo de Comte y, sobre todo, del derivado correspondiente al Wiener Kreis después. Pero el grave problema de las bases filosóficas de tales definiciones teóricas consiste en lo ya indicado brevemente líneas arriba: mientras por un lado el Derecho Natural propone una concepción metafísica y, por tanto, infértil y anticientífica del Derecho, el juspositivismo, por el otro, se anquilosa en su desarrollo conforme lo detallé líneas antes.

Mientras tanto, la dialéctica, como método de análisis y síntesis científico, exhibe la bondadosa ventaja de comprender integral, totalizante y dialécticamente el Derecho en general y el Derecho penal en particular, lo que coloca a esta metodología muy por encima de las anteriores que tienen visiones parciales, estáticas, solipsistas y metafísicas de la realidad de la que se nutre el estudio del fenómeno jurídico, del fenómeno criminal y de la legislación que lo combate, objetos de estudio estos dos últimos del Derecho penal.

No voy a dedicar mi atención en este lugar para ofrecer una explicación detallada de cómo es posible aplicar la metodología dialéctica científica al Derecho y al Derecho penal. Para ello, permítaseme remitirme in toto a mi “Teoría dialéctica del Derecho”,[31] con la que he explicado con detenimiento y rigurosidad epistemológica la valía de la dialéctica en estos campos del conocimiento humano. Así, si también se me permite hacerlo, recomiendo, para quienes tengan interés en conocer esta teoría y descubrir en ella su fuerza y precisión teórica para la comprensión del fenómeno social al que llamamos “Derecho” y la ciencia que aborda su estudio, la lectura de ese libro que publiqué en Lima en 2013 y que tiene sus orígenes en “La dialéctica del hecho social, valor y norma como definición ontológica del Derecho. Crítica marxista de la ‘Teoría tridimensional del Derecho’ del señor M. Reale”, publicada en la ciudad de Huancayo, Perú, en 2008.[32]

Con todo, sólo quiero recordar con gratitud académica y científica, ya para terminar esta breve Introducción, que es al profesor Jakobs a quien debe el Derecho penal la reintroducción del pensamiento dialéctico en el seno de su ámbito, aunque tal reintroducción haya implicado un retorno a la dialéctica hegeliana, matizada con elementos propios del funcionalismo luhmanniano. Pero ello no obsta, sino por el contrario, atiza el camino para avanzar, desde el portento de aquel gran legado del pensamiento alemán –la dialéctica del maestro Hegel–, hasta la dialéctica científica que es la que he aplicado en mis trabajos y reflexiones jurídicas y filosóficas desde hace más de dos décadas y con la cual he logrado obtener, al decir de los especialistas y conocedores que han lecturado mis textos, significativos resultados que pueden contribuir –y ese es mi afán último en mi trabajo como jurista– con el desarrollo serio y auténticamente científico del Derecho y su estudio en general, y del Derecho penal en particular.

Inicié la redacción de esta Introducción en marzo de 2015 y circunstancias de trabajo y particulares momentos de mi vida personal reciente demoraron su culminación. Pero llegado ya a este punto, cuando termino de escribir este breve introito, mantengo aún la fe y la esperanza de que las siguientes generaciones de abogados que habrán de convertirse en juristas serios y verdaderos tenga muy en cuenta la necesidad de depositar especial atención y énfasis en el método científico a la hora de elaborar las estructuras teóricas de nuestra ciencia del Derecho penal. De lo contrario, como solía decir Kant al referirse al ejercicio mundano del Derecho, seguirá sucediendo que “la práctica del Derecho puede ser bella como las cabezas de la fábula de Fedro, pero adolecen de un defecto y es que carece de sesos”.

Veritas facta est.

Prof. Dr. H. C. y Master D. C. Luis Alberto Pacheco Mandujano

          Lima, otoño de 2015 – verano de 2017

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[1] Vid., v. gr., entre cientos de ejemplos de este tipo de mendacidades: www.youtube.com/watch?v=dcpVrtv2t-M, consultada el 8 de febrero de 2016.

[2] Olvido doloso que sombrilla intereses de una bien montada política social de ropaje religioso que consiste, básicamente, en operar un franco despliegue propagandístico e ideológico desarrollado por ciertas cofradías protestantes para lograr una mayor expansión de influencia espiritual y de sus doctrinas en las consciencias de los hombres, a costa del empañamiento y la vapulación del catolicismo. El fin último de este objetivo no dista, evidentemente, de preclaros objetivos de control político, social y económico de los hombres.

[3] Cfr. Ray, S., “Upon this Rock”, San Francisco, California, Ignatius Press, 1999, pág. 119.

[4] Cfr. Marx, C., “Crítica de la Filosofía del Derecho”, título del original en alemán: “Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie”, traducción directa de A. R. y M. H. A. Notas aclaratorias de R. Mondolfo. Ediciones Nuevas. Segunda edición. Buenos Aires, 1968, págs. 3 y 5.

[5] En el sentido de la tercera acepción que el DRAE, en su 23.ª edición [2014], otorga al artículo “circunstancia”.

[6] Y por lo que he podido saber y verificar en mi propia experiencia a mi paso por diversos países de nuestro sub-continente, la cosa se expande vigorosa por todas las latitudes de América Latina.

[7] Olvido resultante, unas veces, de intereses muy similares a los precisados en la tercera nota de pie, sólo que, en este caso en concreto, desde el ámbito de la influencia jusfilosófica, canal a través del cual buscó imponerse este error desde mediados del siglo pasado sobre los hombres del foro; y otras tantas, proveniente de la ignorancia que deviene consecuencia de lo anterior, evidente por desgracia en la mayoría de los miembros de esa grey que terminó por no saber separar el trigo de la paja en este y en otros campos del conocimiento.

[8] A. Comte comenzó a escribir su famoso “Curso de filosofía positiva” en 1830, obra en la que, publicada en seis gruesos tomos, potenció el desarrollo del pensamiento científico [tratando de responder a los avances de la ciencia de su tiempo con la intención de que ésta contribuyese a mejorar la suma del conocimiento humano y la sociedad en su conjunto] e introdujo el método de observación, buscando siempre la objetividad total. El Curso terminó de publicarse en 1842.

[9] La partida de nacimiento del Wiener Kreis se encuentra en el célebre manifiesto titulado “La concepción científica del mundo – El Círculo de Viena”, publicado en la capital austriaca en agosto de 1929. A la corriente filosófica continuada por el Wiener Kreis, cuya influencia se extendió hasta Inglaterra [donde brillaron con luz propia B. Russell y G. E. Moore], se le ha conocido indistintamente con los nombres de positivismo lógico, neopositivismo, empirismo lógico y filosofía analítica.

[10] Respecto de este tema, cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “¿Cómo debe entenderse el positivismo jurídico en la práctica judicial?”, discurso de bienvenida a los nuevos fiscales nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratura en 2012, asistentes para realizar una estancia de prácticas en los Despachos Fiscales del Distrito Judicial de Lima, el 05 de diciembre de 2012; en: http://www.luispachecomandujano.blogspot.pe/2014/08/como-debe-entenderse-el-positivismo.html

[11] Cfr. Mantilla Pineda, B., “Filosofía del Derecho”, Editorial Temis S. A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1996, págs. 54-55. Asimismo, Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “Teoría dialéctica del Derecho”, Ideas Solución Editorial, Lima, 2013, págs. 33 y ss.

[12] Sic. Popper, K. R., “La miseria del historicismo”, título original “The poverty of historicism”, traducción de P. Schwartz, segunda reimpresión de la Primera Edición en «Área de conocimiento: Humanidades» [2002], Alianza Editorial, S. A., Madrid, 2008, págs. 15-16.

[13] Magistralmente desarrollado y representado en el siglo XX por el Wiener Kreis de M. Schlick, R. Carnap, H. Hahn y O. Neurath, e influenciado significativamente por los trabajos de Wittgenstein y Popper, sobre todo.

[14] Cfr. “Wissenschaftliche Weltauffassung – der Wiener Kreis”; en: O. Neurath, “Wissenschaftliche Weltauffassung Sozialismus und Logischer Empirismus”, editado por R. Hegselmann, Francfort del Meno, Suhrkamp, 1995, págs. 81-101.

[15] Si se considera que Kelsen vivió y estudió en Viena durante el primer tercio del siglo XX, “no sería, después de todo, tan extraño –intuye Cofré– que Kelsen fuese influido, si no directamente, al menos indirectamente por el ambiente intelectual de la Viena de su época y que esa influencia se reflejase en su concepción –nunca abandonada– de una teoría pura (formal) del Derecho. Y si bien es cierto que Kelsen en su obra no da señas de haberse interesado por los debates del ‘Círculo’ y claramente no demostró conocimiento de la lógica matemática, se sabe que no fue ajeno a las discusiones organizadas por los filósofos del ‘Círculo’. Según noticias del bien informado Diccionario de Filosofía de J. Ferrater Mora, estos pensadores alteraron con economistas como J. Schumpeter y juristas como Hans Kelsen… Desde esta perspectiva quizá se pueda sugerir que la teoría kelseniana está inspirada en las investigaciones lógicas, epistemológicas y semánticas de principios de siglo originadas en la Escuela de Viena” [sic. Cofré, J. O., “Kelsen, el formalismo y el ‘Círculo de Viena’”, en: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-09501995000100002&script=sci_arttext, link consultado el 8 de febrero de 2016, págs. 3, 4 y 7]. Por otro lado, no está demás relevar comparativamente la presencia de una gran similitud operante en el espíritu de comprensión de sus respectivos objetos de estudio que, actuante desde la formación de las respectivas escuelas, expusieron el Círculo de Viena y el positivismo jurídico kelseniano. En efecto, mientras Hahn, Neurath y Carnap, representantes ilustres del Wiener Kreis, señalaban formalmente en el prólogo de su celebérrimo manifiesto denominado “La concepción científica del mundo – El Círculo de Viena” que “este círculo no tiene junta directiva, sino que la conforman hombres con la misma actitud científica básica. Cada miembro trata de obtener la integración, cada uno trata de llevar la unión al primer plano, ninguno quiere perturbar la cohesión a través del individualismo. En muchos aspectos uno puede representar a otro, el trabajo de uno puede ser continuado por otro”; Kelsen precisaba en el prefacio de la edición en alemán de 1934 de su “Teoría pura del Derecho” que “un grupo de juristas preocupados por los mismos problemas ha constituido lo que se denomina ‘mi escuela’, que solamente lo es en el sentido de que cada uno de sus miembros trata de aprender de los otros sin renunciar a su individualidad propia” [sic. Kelsen, H., “Teoría Pura del Derecho. Introducción a la ciencia del Derecho”, traducido por Moisés Nilve, 18ava. edición de la edición en francés de 1953, Buenos Aires, EUDEBA 1982, págs. 9 y 10]. La coincidencia de perspectivas anunciadas para el trabajo futuro de ambas escuelas, en este punto de inicio de labores, es más que reveladora.

[16] Básicamente gracias a las soluciones epistemológicas introducidas por H. Kelsen –llamado por muchos, y con justicia, “Maestro vienés”– en la teoría del Derecho, sobre todo, a través de su celebérrima “Teoría pura del Derecho”.

[17]  Sic. Kelsen, H., opus cit., pág. 11.

[18] En Inglaterra, el positivismo jurídico es conocido con el nombre de “jurisprudencia analítica”, para la cual, como en el caso anterior, el análisis del lenguaje deviene elemento fundamental para obtener una mejor y más adecuada comprensión del Derecho.

[19] Cfr. Hawking, S. W. y L. Mlodinow, “El Gran Diseño”, título original de la obra: “The Grand Design”, tercera impresión (diciembre de 2010) de la primera edición (noviembre de 2010), Editorial Crítica, S. L., Barcelona. Asimismo, Hawking, S. W., “El universo en una cáscara de nuez”, traducción castellana de David Jou, Editorial Crítica / Planeta, Barcelona, 2002.

[20] El gran pensador italiano U. Eco, al referirse a la “sociedad líquida” en la que vivimos actualmente, resalta con exacta precisión que los movimientos que pululan en ella y con ella “saben lo que no quieren, pero no saben lo que quieren”. Sic. Eco, U., “De la estupidez a la locura. Crónicas para el futuro que nos espera”, título original “Pape Satàn aleppe”, traducción de H. Lozano Miralles y M. Pons Irazazábal, Lumen, Editorial Penguin Random House Grupo Editorial España, octubre de 2016, pág. 5.

[21] Cfr. la Tesis XI sobre Ludwig Fuerbach, de K. Marx.

[22] Sic. Welzel, H., “Derecho natural y positivismo jurídico”, en: Welzel, H., “Estudios de Filosofía del Derecho y Derecho Penal”, Editorial B de f, Buenos Aires, 2014, págs. 177 y 178.

[23] Lo que contrastó manifiestamente con la postura valiente y consecuente de los filósofos positivistas del Círculo de Viena, tales como Carnap y Schlick. “Ellos y el movimiento entero fueron dejados de lado y reprimidos por la orientación espiritual del nacionalsocialismo”, sic. Kraft, V., “El Círculo de Viena”, título original “Der Wiener Kreis”, versión española de F. Gracia, Editorial Taurus, Madrid, primera edición 1966, reimpresiones 1977, 1986, pág. 8.

[24] Ídem, pág. 178.

[25] Ídem, pág. 179.

[26] Sic. Hernández Arteaga, R., “La crisis del positivismo jurídico”, en: Âmbito Jurídico, Rio Grande, Brasil, XVII, n. 128, setiembre de 2014.

[27] Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “Quodlibetum IX: Breves consideraciones sobre la relación existente entre el Lenguaje y el Derecho”, en: Díaz Revorio, F. J. y Ma. E. Rebato Peño, “La justicia constitucional en Iberoamérica: Una perspectiva comparada”, Coordinadores: J. López de Lerma Galán y W. M. Jarquín Orozco, Universidad de Castilla – La Mancha, España; Ubijus Editorial S. A., Ciudad de México, 2016, páginas 98 y 99.

[28] Siete trabajos, para ser exactos, varios de los cuales fueron difundidos en lugares y momentos diferentes, por motivos diversos. Otros textos recogidos en este libro son hasta ahora inéditos.

[29] Tales como la concepción de la acción, crucial punto de partida de la teoría del delito que ha originado las teorías causalistas, finalistas y funcionalistas del delito; la teoría de la pena que procura comprender y explicar la naturaleza y legitimidad de la sanción penal; el error de comprensión culturalmente condicionado; o el principio de la irretroactividad de la ley penal –una de las piedras angulares sobre las que se edifica el moderno Estado de Derecho y su sistema de gobierno democrático–, el mismo que debe ser entendido en un sentido racional y no político partidario.

[30] Cfr. Cela, C. J., “El arte de repetir”, en: ABC de Madrid, edición del 24 de agosto de 1979, pág. 5.

[31] Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., “Teoría dialéctica del Derecho”, Ideas Solución Editorial, Lima, 2013.

[32] Cfr. Pacheco Mandujano, L. A., ““La dialéctica del hecho social, valor y norma como definición ontológica del Derecho. Crítica marxista de la ‘Teoría tridimensional del Derecho’ del señor M. Reale”, Centro de Investigaciones y Fondo Editorial de la Universidad Alas Peruanas, Sede Huancayo, octubre de 2008.